Bundesverfassungsgericht

Im Juli 2005 trat das novellierte Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) in Kraft. Dieses Gesetz ersetzte europäischen Richtlinien folgend das unter dem Energiewirtschaftsgesetz 1998 entwickelte Prinzip eines verhandelten Netzzugangs auf der Basis einer privatrechtlich ausgehandelten Verbändevereinbarung durch ein System eines staatlich regulierten Netzzugangs. Entgelte, die andere Stromanbieter für den Netzzugang zahlen müssen, bedürfen nunmehr nach § 23a Abs. 1 EnWG einer vorherigen Genehmigung durch die zuständige Regulierungsbehörde (sog. ex-ante-Kontrolle). Die Genehmigung ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) entsprechen. Nach dem - inzwischen außer Kraft getretenen - § 118 Abs. 1b EnWG hatten Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen erstmals drei Monate nach Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung am 29. Juli 2005 und damit spätestens am 29. Oktober 2005 einen Genehmigungsantrag zu stellen. Für den Übergangszeitraum bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde über den erstmaligen Antrag nach den neuen gesetzlichen Regelungen galt, dass bei rechtzeitiger Antragstellung die vertraglich vereinbarten regelmäßig höheren Netzentgelte bis zur Entscheidung über den Antrag „beibehalten“ werden konnten (§ 118 Abs. 1b Satz 2, § 23a Abs. 5 EnWG).

Die Beschwerdeführerin betreibt in Form einer GmbH in verschiedenen Bundesländern ein Stromübertragungsnetz. Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden zu 100 % von einer Aktiengesellschaft (AG) gehalten. Deren Anteile sind zu 100 % im Eigentum einer Gesellschaft mit Sitz in Stockholm, die vollständig dem schwedischen Staat gehört.

Die Beschwerdeführerin beantragte im Oktober 2005 die Genehmigung von Netznutzungsentgelten nach § 23a EnWG. Diesem Antrag entsprach die Bundesnetzagentur im Juni 2006 nur teilweise und kürzte die beantragten Netzentgelte um knapp 18 %. Zugleich gab sie der Beschwerdeführerin auf, die in der Zeit vom 1. November 2005 bis zum 30. Juni 2006 erzielten Mehrerlöse für den Netzzugang zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 1. Januar 2007) zu berücksichtigen (sog. Mehrerlösabschöpfung oder Mehrerlössaldierung). Dabei ging die Bundesnetzagentur von Mehrerlösen im Unfang von 67 Millionen € aus. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hob das Oberlandesgericht die Auflage zur Saldierung der Mehrerlöse auf. Mit Beschluss vom 14. August 2008 gab der Bundesgerichtshof der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur statt und hob den Beschluss des Oberlandesgerichts auf, soweit dieser die Anordnung der Mehrerlössaldierung aufgehoben hatte. Dagegen hat die Beschwerdeführerin Verfassungsbeschwerde erhoben und eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG gerügt.

Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Ob sich die Beschwerdeführerin als eine juristische Person mit Sitz im Inland, deren Anteile jedoch letztlich vollständig vom schwedischen Staat gehalten werden, auf die von ihr geltend gemachten Grundrechte berufen kann, konnte offen bleiben. Denn die Verfassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet, weil die Beschwerdeführerin durch die angegriffene Entscheidung nicht in etwaigen Grundrechten verletzt wird. Die Entscheidung trägt dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung und hält auch inhaltlich den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Darüber hinaus verstößt sie nicht gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot und den Grundsatz des Vertrauensschutzes.

Die Anordnung der nachträglichen Mehrerlössaldierung, die durch die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs bestätigt wird, greift in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein. Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine ausdrückliche Regelung zur Saldierung des im Zeitraum zwischen Antragstellung und Genehmigungserteilung erzielten Mehrerlöses enthält weder das Energiewirtschaftsgesetz noch die auf der Grundlage von § 24 EnWG ergangene Stromnetzentgeltverordnung. Dies machen sowohl die hier zugrunde liegende Entscheidung der Bundesnetzagentur als auch der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs deutlich, indem diese auf die Systematik der einschlägigen Normen abstellen und letztlich auf eine entsprechende Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zurückgreifen.

Auch wenn eine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung im juristischen Schrifttum mehrheitlich wegen des Fehlens einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage als unzulässig angesehen wird, bewegt sich der Bundesgerichtshof noch im Rahmen anerkannter Methoden der Rechtsfindung, wenn er die rückwirkende Mehrerlössaldierung auf eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV stützt und die analoge Heranziehung dieser Vorschriften aus dem Regelungszusammenhang der §§ 21, 23a Abs. 5 Satz 1, § 118 Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV herleitet. Indem der Bundesgerichtshof insbesondere den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV entnimmt, dass die Netzbetreiber auch im Übergangszeitraum an die materiellen Entgeltgrundsätze des § 21 EnWG gebunden seien und darüber hinausgehende Mehrerlöse nach §§ 9, 11 StromNEV zu saldieren hätten, entwickelt er einen rechtlichen Ansatz, der im Energiewirtschaftsgesetz angelegt ist. Es handelt sich nicht um eine Rechtsfindung, die sich vom Gesetz derart weit löst, dass sie nicht mehr mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar wäre.

Das der Entscheidung zugrunde liegende Normverständnis, wonach auch im Übergangszeitraum schon die materiellen Anforderungen an die Netzentgeltbestimmung gemäß § 21 EnWG maßgeblich sind, widerspricht nicht der gesetzgeberischen Grundentscheidung. Gleiches gilt für die darauf aufbauende Annahme, das Energiewirtschaftsgesetz sei im Hinblick auf die während des Übergangszeitraums erzielten Mehrerlöse lückenhaft und deshalb über eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV zu ergänzen.

Die Entscheidung hält auch inhaltlich den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Die nach den Grundsätzen des § 21 EnWG regulierte Entgeltbestimmung dient in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben der Öffnung des Netzzugangs für Dritte und damit der Förderung des Wettbewerbs, also vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls. Die durch die angegriffene Entscheidung bestätigte Mehrerlössaldierung ist auch geeignet und erforderlich, dieses Ziel zu erreichen. Indem die nach Maßgabe der materiellen Regelungen zuviel vereinnahmten Netzentgeltanteile in der nächsten Kalkulationsperiode mindernd in Ansatz zu bringen sind, wird den Grundsätzen des § 21 EnWG zur Wirksamkeit verholfen. Die Regelung führt dazu, dass die Umstellung auf das System der regulierten Netzentgelte zu einem möglichst frühen Zeitpunkt wirksam wird und für alle Netzbetreiber einheitlich ausfällt. Sie verhindert so Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen. Ein gleich wirksames milderes Mittel zur Durchsetzung des beschriebenen Ziels ist nicht ersichtlich. Die getroffene Regelung steht zu dem angestrebten Zweck schließlich auch nicht außer Verhältnis. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach den Grundsätzen des § 21 Abs. 2 EnWG die Netzentgelte kostenbezogen zu ermitteln sind und die Netzentgeltregulierung damit trotz bestimmter Einschränkungen grundsätzlich dem Kostendeckungsprinzip folgt.

Die angegriffene Entscheidung verstößt auch nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot oder den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die verfassungsrechtlichen Grundsätze zum Rückwirkungsverbot wurden zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen entwickelt. Inwieweit sie auch auf die richterliche Rechtsfortbildung Anwendung finden, bedarf vorliegend keiner grundsätzlichen Klärung.

Die Beschwerdeführerin wird durch die angegriffene Entscheidung auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt. Nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Bundesgerichtshofs standen die von der Beschwerdeführerin im Übergangszeitraum vereinnahmten Netzentgelte der Beschwerdeführerin von vornherein nur in dem Umfang zu, der sich aus den materiellen Entgeltregelungen des Energiewirtschaftsgesetzes ergibt.

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