FPS Fritze Paul Seelig

Die heftig umstrittene Frage, ob

deutsche Kommunen beim Verkauf ihrer

Grundstücke an private Bauinvestoren

die Regeln des Vergaberechts einhalten

müssen, nähert sich einer endgültigen

Klärung. Das Oberlandesgericht Düsseldorf

(OLG) hat dem Europäischen

Gerichtshof (EuGH) einen entsprechenden

Fall zur Entscheidung vorgelegt

(Beschluss vom 02.10.2008, Az.: VIIVerg

25/08). Dabei geht es um die Veräußerung

eines Kasernengrundstücks

ohne vorherige europaweite Ausschreibung

durch den Bund.

„Das OLG selbst hat die Anwendung

des Vergaberechts beim Grundstücksverkauf

der öffentlichen Hand an private

Investoren auch ohne konkreten Beschaffungsbezug

bisher bejaht“, erläutert

Rechtsanwältin Dr. Anne-Carolin

Seidler, Vergaberechtsspezialistin der

Kanzlei FPS Fritze Paul Seelig in Frankfurt,

„anders sieht es das Bundeskabinett:

Dieses hat im Gesetzesentwurf zur

Modernisierung des Vergaberechts

klargestellt, dass öffentliche Grundstücksverkäufe

mit städtebaulichen Auflagen

ohne konkreten Beschaffungsbezug

gerade keine öffentlichen Aufträge

sind, also nicht ausgeschrieben werden

müssen.“ Mit diesem Entwurf wolle die

Bundesregierung, so sei es der Gesetzesbegründung

zu entnehmen, der bisherigen

Rechtsprechung des OLG Düsseldorf

auf gesetzgeberischem Wege

entgegenwirken. Der Entwurf soll bereits

am 01.01.2009 in Kraft treten.

Die zentrale und praktisch wichtige Frage,

die der EuGH nun klären muss, ist,

ob ein öffentlicher Bauauftrag konstitutiv

voraussetzt, dass die Bauleistung in einem

gegenständlich oder körperlich zu

verstehenden Sinn für den öffentlichen

Auftraggeber beschafft wird und ihm

unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt.

Hinzu gesellt sich eine ganze Reihe weiterer

Detailfragen, mit denen die Richter

die strittige Problematik umfassend klären

lassen wollen: Muss die Ausschreibungspflicht

erfüllt werden, wenn der

Grundstückskaufvertrag eine einklagbare

Leistungspflicht des Investors

enthält? Was gilt, wenn ein Bauvorhaben

einen bestimmten öffentlichen

Zweck erfüllen soll und der öffentliche

Auftraggeber sicherstellt, dass dieser

Zweck erreicht wird?

Ferner möchte das OLG wissen, ob das

Vergaberecht auch bei so genannten

Kopplungsgeschäften anzuwenden ist,

bei denen öffentlicher Grundstücksverkauf

und Vergabe eines öffentlichen

Auftrages zeitversetzt erfolgen. Wenn

eine enge, zeitliche Verknüpfung der

Vorgänge besteht, könnte dies vergaberechtlich

als Einheit anzusehen sein.

„Aus Sicht aller Beteiligten, insbesondere

der Städte, Kommunen und Investoren

tritt allerdings nach wie vor nicht die

gewünschte Rechtssicherheit ein, denn

der EuGH wird voraussichtlich nicht vor

Ablauf von zwei Jahren entscheiden“,

betont Seidler.

Fraglich wird dann nämlich sein, wie die

Rechtslage ab 01.01.2009 zu beurteilen

ist, wenn die Gesetzesnovelle in Kraft

treten soll. Denn dieser hängt von Beginn

an der Makel einer möglichen Europarechtswidrigkeit

an.

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mit Standorten in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt und Hamburg. Hinzu kommen Kooperationen

mit Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Rund 100 Rechtsanwälte und

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in der gesamten Bandbreite des Wirtschaftsrechts, u.a. im Handels- und

Gesellschaftsrecht, im Gewerblichen Rechtsschutz sowie im Immobilien- und Baurecht.

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