22.12.2008

FPS Fritze Paul Seelig

Durch die Wirtschaftskrise werden sich

2009 viele Unternehmer gezwungen

sehen, ihre Personalpolitik zu überdenken.

Vor allem bei Mitarbeitern, die

nicht die erwünschte Leistung bringen,

den sogenannten Low Performern, ist

die Versuchung groß, auf eine weitere

Beschäftigung zu verzichten. „Hier im

Sinne des Unternehmens zu

selektieren, ist jedoch gar nicht so einfach“,

warnt Rechtsanwältin Anne

Boudon von der Wirtschaftskanzlei FPS

Fritze Paul Seelig in Frankfurt. „Eine

Kündigung wegen Minderleistung ist

zwar grundsätzlich möglich, stellt aber

sehr hohe Anforderungen an den

Arbeitgeber und muss von diesem sorgfältig

vorbereitet werden.“

Um eine Minderleistung handelt es sich

zum Beispiel, wenn ein Mitarbeiter vier

Stunden für eine Aufgabe benötigt, für

die seine Kollegen lediglich eine halbe

Stunde brauchen. Sie ist von der

schlichten Nichtleistung, also dem Fernbleiben

von der Arbeit oder der Arbeitsverweigerung,

abzugrenzen. Resultieren

kann die Minderleistung zum einen aus

Eignungsmängeln, zum anderen aus

Leistungsmängeln.

Die Minderleistung aus Eignungsmängeln

ist personenbedingt. Das heißt,

der Arbeitnehmer ist aufgrund seiner

persönlichen Voraussetzungen schlicht

nicht in der Lage, eine bessere Arbeitsleistung

zu erbringen. Die Minderleistung

kann dem Arbeitnehmer dahernicht vorgeworfen werden. Dies kann

etwa bei Krankheit, fortgeschrittenem

Alter oder fehlenden Kenntnissen der

Fall sein. „Eine Kündigung ist in diesen

Fällen ohne vorherige Abmahnung möglich,

allerdings muss der Arbeitgeber

nachweisen, dass die betrieblichen Belange

erheblich beeinträchtigt sind“, erläutert

Boudon, „zudem muss eine umfassende

Interessenabwägung vorgenommen

werden und es ist unter

Umständen zu prüfen, ob die Minderleistung

nicht durch eine Trainingsmaßnahme

oder einen Arbeitsplatzwechsel

behoben werden kann.“

Schöpft der Arbeitnehmer hingegen

seine persönlichen Ressourcen nicht

aus, kann aus Sicht des Arbeitgebers

eine Kürzung der Vergütung oder eine

verhaltensbedingte Kündigung wegen

Leistungsmängeln wünschenswert sein.

Doch schon die Kürzung des Gehalts

gestaltet sich arbeitsrechtlich schwierig.

Boudon: „Eine einseitig vom Arbeitgeber

vorgenommene Kürzung ist unzulässig

und Schadensersatz aufgrund von

Minderleistung kann nur in ganz

seltenen Fällen geltend gemacht

werden.“ Eine denkbare praktikable

Lösung könnte in diesen Fällen der

Widerrufsvorbehalt bei Schlechtleistung

bieten. „Ein solcher lässt sich jedoch nur

bei neuen Verträgen oder bei einer einvernehmlichen

Vertragsänderung vereinbaren“,

zeigt Boudon das in der

Praxis größte Problem auf. Außerdem

darf der Vorbehalt nach klaren Vorgaben

des Bundesarbeitsgerichts nicht

mehr als 20 bis 25 Prozent der Gesamtvergütung

betreffen. Und die Widerrufsgründe

müssen möglichst detailliert

bereits in der Klausel im Arbeitsvertrag

benannt werden. Es besteht außerdem

wie immer bei Vertragsklauseln die Gefahr,

dass ein Gericht sie wegen unan

gemessener Benachteiligung des

Arbeitnehmers oder mangelnder Transparenz

für unwirksam erklärt.

Eine Kündigung kann gerechtfertigt

sein, wenn die Leistungsmängel des

Arbeitnehmers zu einer grundlegenden

Störung des Gleichgewichts im Arbeitsverhältnis

führen, also zwischen

Leistung und Gegenleistung. Hierzu ist

eine vorherige Abmahnung notwendig

und dem Arbeitnehmer muss genügend

Zeit eingeräumt werden, um die durch

sein Verhalten entstehende Minderleistung

abzustellen. „Das Problem in

der Praxis besteht darin, dass der

Arbeitgeber nachweisen muss, dass der

Arbeitnehmer seine persönlichen

Ressourcen nicht ausschöpft“, betont

Boudon.

Ob der Arbeitnehmer subjektiv gesehen

leistungsfähiger wäre, versucht das

Bundesarbeitsgericht mit einem zweistufigen

Modell der Darlegungs- und

Beweislast festzustellen. In der ersten

Stufe muss der Arbeitgeber darlegen,

dass die Arbeitsergebnisse signifikant

vom Durchschnitt anderer vergleichbarer

Mitarbeiter abweichen. Laut

Bundesarbeitsgericht besteht ein

Toleranzbereich von ca. 1/3 der Durchschnittsleistung.

Erst dann kann von

Minderleistung gesprochen werden. „In

bestimmten Branchen können die

Arbeitgeber es allerdings sehr schwer

haben, quantifizierbare Durchschnittsleistungen

zu bestimmen“, gibt Arbeitsrechtlerin

Boudon zu bedenken. So ist

zum Beispiel Kundenzufriedenheit nur

schwer zu messen.

In der zweiten Stufe muss dann der

Arbeitnehmer darlegen, dass er trotzdem

seine individuelle Leistungsfähigkeit

voll ausgeschöpft hat. Dasallerdings kann für ihn zur Gratwanderung

werden. Denn unter Umständen

kristallisiert sich dabei ein

Eignungsmangel heraus. Boudon: „Das

wäre für den Arbeitgeber unter Umständen

eine Steilvorlage, um eine

Trennung über eine personenbedingte

Kündigung herbeiführen zu können.“

Hinweis für die Redaktion

FPS Fritze Paul Seelig ist eine der führenden Wirtschaftskanzleien in Deutschland

mit Standorten in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt und Hamburg. Hinzu kommen Kooperationen

mit Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Rund 100 Rechtsanwälte

und Notare (Berlin und Frankfurt), Steuerberater und Wirtschaftsprüfer betreuen

Unternehmen in der gesamten Bandbreite des Wirtschaftsrechts, u.a. im Handelsund

Gesellschaftsrecht, im Gewerblichen Rechtsschutz sowie im Immobilien- und

Baurecht.

FPS Fritze Paul Seelig ist Mitglied der Geneva Group International, einem der

führenden internationalen Netzwerke unabhängiger Anwaltskanzleien,

Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Unternehmensberatungen.

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