VI. Rechtliche Würdigung

<zwtitel></zwtitel>1. Zur ersten Frage</zwtitel><//zwtitel><zwtitel></zwtitel>Zum Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre im Gemeinschaftsrecht</zwtitel><//zwtitel>

[74]  Fraglich ist, ob aus der Gemeinschaftsrechtsordnung selbst ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung von Aktionären abgeleitet werden kann. Dazu müsste ein solcher Rechtsgrundsatz auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts der Gemeinschaft ähnlich den oben genannten Beispielen von so grundlegender Bedeutung sein, dass er Ausdruck im Primärrecht bzw. in zahlreichen Normen des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts gefunden hat.

<zwtitel></zwtitel>– Betrachtung der einschlägigen Gemeinschafts- rechtsbestimmungen</zwtitel><//zwtitel>

[75]  Aus dem geschriebenen Primärrecht selbst kann ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz mangels eindeutiger Bestimmungen in den Grundlagenverträgen nicht abgeleitet werden. Weder die in Art. 3 EG aufgelisteten Gemeinschaftsziele noch die Bestimmungen betreffend den Kapital- und Zahlungsverkehr in den Art. 56 f. EG erlauben genaue Rückschlüsse darauf.

[76]  Als Grundlage für einen Anspruch der Kläger des Ausgangsverfahrens auf Gleichbehandlung der Aktionäre könnte der allgemeine Gleichheitssatz in Betracht kommen. Der allgemeine Gleichheitssatz, wonach gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt werden dürfen, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist objektiv gerechtfertigt, gehört zu den Grundlagen der Gemeinschaft.1 Bestimmungen über die Gleichheit vor dem Gesetz sind auch Teil der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten.

[77]  Grundsätzlich sind Grundrechte, zu denen auch der Gleichheitssatz gehört, Abwehrrechte des Einzelnen gegen die öffentliche Gewalt. Daher erscheint mir zweifelhaft, den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten allgemeinen Gleichheitssatz unmittelbar auf einen Bereich zu übertragen, der auf mitgliedstaatlicher Ebene dem Privatrecht zugeordnet ist. Der Gleichheitsgrundsatz oder das Verbot der Diskriminierung gehören nicht zu den traditionellen Leitprinzipien des Privatrechts.2 Davon abgesehen ist eine entsprechende Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Allgemeinheit für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits kaum praktikabel, da aus ihm weder die Tatbestandsvoraussetzungen für seine Anwendung noch irgend eine hinreichend bestimmte Rechtsfolge im Fall seiner Verletzung abgeleitet werden können.

[78]  Der allgemeine Gleichheitssatz könnte jedoch als Fundament für ein spezifisches Gleichbehandlungsgebot im Gesellschaftsrecht der Gemeinschaft gedient haben. Deshalb ZIP Heft 34/2009, Seite 1614muss untersucht werden, ob es ein Gebot der Gleichbehandlung von Aktionären als besonderen Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes gibt.

<zwtitel></zwtitel>Internationale Leitlinien</zwtitel><//zwtitel>

[79]  Die OECD-Grundsätze der Corporate Governance, die 1999 verabschiedet und im Jahr 2004 neu gefasst wurden, liefern ein präzises Bild der weltweit geltenden Wertegrundsätze von börsennotierten Gesellschaften. Sie sind daher in erster Linie für die Frage heranzuziehen, ob völkerrechtlich ein Gleichbehandlungsgebot zwischen Aktionären untereinander mit der Ausprägung eines Andienungsrechts im Falle des Erwerbs einer Mehrheitsbeteiligung angenommen werden kann. In den Empfehlungen der OECD sind die wesentlichen nationalen und internationalen Standards für Finanzmarktstabilität eingeflossen. Es wurden im Vorfeld wichtige internationale Organisationen und ein breites Spektrum von Unternehmensverbänden angehört.

[80]  Das Papier aus dem Jahr 1999 sah keine Regelungen zur Gleichbehandlung von Aktionären vor. Erst die Neufassung der Grundsätze aus dem Jahr 2004 erwähnt den Gleichbehandlungsgrundsatz erstmals im Abschnitt „Teil 1 III. Vorschläge zur Gleichbehandlung der Aktionäre“.3 Unter Punkt 2 heißt es: „Minderheitsaktionäre sollten vor missbräuchlichen Aktionen geschützt werden, die von direkt oder indirekt agierenden Mehrheitsaktionären ausgehen bzw. die im Interesse dieser Mehrheitsaktionäre durchgeführt werden, und sie sollten über effektive Rechtsmittel verfügen.“4 In den erläuternden Anmerkungen hierzu in Teil III wird ausgeführt, dass die Gefahr bestehe, dass Mehrheitsaktionäre sich an Aktivitäten beteiligen, die in ihrem eigenen Interesse liegen, jedoch zu Lasten der Minderheitsaktionäre gingen.5 Als Lösungsmöglichkeiten werden zahlreiche Methoden aufgeführt, wie beispielsweise die Verbesserung der Durchsetzung der Rechte von Minderheitsaktionären, Verbesserung des Informationsflusses, qualifizierte Mehrheiten für bestimmte Aktionärsentscheidungen usw. Ein Andienungsrecht wird nicht explizit genannt. Es wird lediglich beschrieben, dass es unter bestimmten Umständen Mehrheitsaktionären „in einigen Ländern“ zur Auflage gemacht bzw. gestattet werde, die Anteile der übrigen Aktionäre zu einem von unabhängigen Gutachtern festgelegten Kurs aufzukaufen. Damit wird deutlich, dass völkerrechtlich kein Gleichbehandlungsgebot im Gesellschaftsrecht existiert.

<zwtitel></zwtitel>Akte der Gemeinschaftsorgane</zwtitel><//zwtitel>

[81]  Rückschlüsse auf einen solchen allgemeinen Rechtsgrundsatz könnten sich ggf. aus dem Sekundärrecht bzw. aus sonstigen Akten der Gemeinschaftsorgane ergeben. Tatsächlich enthalten mehrere Gemeinschaftsbestimmungen Verweise auf ein Gebot der Gleichbehandlung von Aktionären, sofern sich diese in denselben Verhältnissen befinden.6

[82]  So weist das vorlegende Gericht in seinem Vorlagebeschluss auf folgende Bestimmungen hin: Art. 42 RL 77/91, Schema C Abs. 2 Buchst. a RL 79/279, der in Art. 65 RL 2001/34 übernommen worden ist, und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a RL 2004/25. Man findet ebenfalls Verweise auf dieses Gebot in anderen Richtlinien mit Bezug zum Gesellschaftsrecht, etwa in der RL 2004/109, deren Art. 17 Abs. 1 bestimmt, dass „[e]in Emittent von Aktien, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, allen Aktionären, die sich in der gleichen Lage befinden, die gleiche Behandlung sicherstellen [muss]“. Ihr Art. 18 Abs. 1 schreibt ferner vor, dass „[e]in Emittent von Schuldtiteln, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, allen Inhabern gleichrangiger Schuldtitel in Bezug auf alle mit diesen Schuldtiteln verbundenen Rechte die gleiche Behandlung sicherstellen [muss]“. Gleiches gilt für die RL 2007/36/EG7 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, deren Art. 4 besagt, dass „[d]ie Gesellschaft ... für alle Aktionäre, die sich bei der Teilnahme an der Hauptversammlung und der Ausübung der Stimmrechte in der Hauptversammlung in der gleichen Lage befinden, die gleiche Behandlung sicherstellen [muss]“.

[83]  Auch Art. 5 Abs. 1 RL 2004/25 legt eine spezifische Pflicht zum Schutz von Wertpapierinhabern mit Minderheitsbeteiligungen vor, um die Gleichbehandlung aller Aktionäre nach einem Kontrollwechsel effektiv sicherzustellen. Diese Regelung, die im neunten Erwägungsgrund zu dieser Richtlinie erläutert wird, sieht im Einzelnen vor, dass der Person, die die Kontrolle über die Gesellschaft erlangt hat, die Verpflichtung auferlegt werden soll, allen Wertpapierinhabern dieser Gesellschaft ein Angebot zur Übernahme aller ihrer Wertpapiere zu machen, und zwar zu einem angemessenen Preis, der einheitlich definiert wird.

<zwtitel></zwtitel>– Argumente gegen eine Zuordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz</zwtitel><//zwtitel>

[84]  Bei näherer Betrachtung der oben genannten Bestimmungen wird allerdings deutlich, dass diese sich im Wesentlichen darauf beschränken, sehr spezifische gesellschaftsrechtliche Fallkonstellationen zu regeln, indem sie der Gesellschaft bestimmte Verpflichtungen zum Schutz aller Aktionäre auferlegen. Ihnen fehlt somit der allgemeine übergreifende Charakter, der sonst allgemeinen Rechtsgrundsätzen naturgemäß innewohnt.

[85]  Zudem sind nicht alle der angeführten Bestimmungen rechtlich verbindlich, wie die Empfehlung 77/534/EWG zeigt. Ähnlich wie Stellungnahmen stellen Empfehlungen gem. Art. 249 Abs. 5 EG nicht verbindliche Akte der Gemeinschaftsorgane dar, denen zwar ggf. Bedeutung als Auslegungshilfe zukommen kann, aus denen sich jedoch keine PflichtenμZIP Heft 34/2009, Seite 1615oder Rechte für Einzelne ableiten lassen.8 Der nicht verbindliche Charakter der Bestimmungen dieses Organaktes zeigt sich außerdem daran, dass die im 17. ergänzenden Grundsatz der Europäischen Wohlverhaltensregeln erwähnte Möglichkeit aller Aktionäre einer Gesellschaft, deren Kontrolle übertragen wurde, ihre Wertpapiere zu den gleichen Bedingungen zu veräußern, lediglich als „wünschenswert“ bezeichnet wird. Dies reicht keinesfalls aus, um ein Andienungsrecht von Minderheitsaktionären gegenüber Mehrheitsaktionären auf Gemeinschaftsebene zu begründen. Dementsprechend ist dem Vorbringen der Kommission und von Bertelsmann zuzustimmen, wonach eine unmittelbare Berufungsmöglichkeit auf den Inhalt dieser Empfehlung zur Geltendmachung individueller Rechtspositionen vom Gerichtshof zurückzuweisen ist.

[86]  Die fraglichen Regelungen sind sichtlich von dem Bemühen des Gemeinschaftsgesetzgebers geprägt, willkürliche, d.h. sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen unter den Aktionären zu verhindern. Allerdings lassen sie nicht unmittelbar den Schluss auf das Bestehen eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre im gemeinschaftsrechtlichen Sinne zu.

[87]  Wie bereits dargelegt, zeichnen sich allgemeine Rechtsgrundsätze nämlich in erster Linie durch ihren verfassungsrechtlichen Rang innerhalb der Gemeinschaftsrechtsordnung aus. Allgemeine Rechtsgrundsätze verkörpern in der Regel grundlegende Rechtsgedanken und Wertvorstellungen, die einer Rechtsordnung eigen sind. Des Weiteren unterscheiden sie sich von spezifischen Rechtsregeln darin, dass sie einen gewissen Grad an allgemeiner Geltung beanspruchen und sich nicht auf einen bestimmten Rechtsbereich beschränken.9

[88]  Der Gedanke der Gleichbehandlung von Aktionären zieht sich wie ein roter Faden durch das Gesellschaftsrecht der Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten und stellt offenkundig ein wesentliches Ideal auf diesem Rechtsgebiet dar.10 Allerdings kann er bisher in keiner Rechtsordnung für sich beanspruchen, Verfassungsrang erlangt zu haben. Auf der Ebene des nationalen Rechts beschränkt sich seine Kodifizierung wie auch im Gemeinschaftsrecht vielmehr auf einzelne einfachgesetzliche Regelungen.

<zwtitel></zwtitel>Fehlende Rechtsüberzeugung in der Rechtswissenschaft</zwtitel><//zwtitel>

[89]  Eine Untersuchung des rechtswissenschaftlichen Schrifttums offenbart zudem ein hohes Maß an Diskrepanz bei der Beurteilung des genauen Rechtscharakters des Gedankens der Gleichbehandlung von Aktionären bzw. deren systematischer Stellung innerhalb der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Während einige Autoren von einem „fundamentalen Rechtsprinzip des Gesellschaftsrechts“11 ausgehen, bezeichnen andere den Gedanken der Gleichbehandlung von Aktionären lediglich als „Grundidee“12 oder „vereinfachtes Ideal zur Verhinderung von willkürlichen Ungleichbehandlungen seitens der Gesellschaftsorgane“.13 Manche Autoren sehen darin gar einen „Ausfluss aus dem allgemeinen Prinzip der Gerechtigkeit (Hervorhebungen des Gerichts), das seine ursprüngliche Basis nicht im Gesetz hat, sondern außerrechtlich, überpositiv ist“.14

[90]  Unabhängig von der genauen Einordnung besteht aber offenbar Einigkeit darüber, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Aktionären keine präzise Definition besitzt, daher „begrifflich nicht erfassbar ist und lediglich ein flexibles Instrument darstellt, um bestimmte Ziele zu erreichen“.15 Angesichts der fehlenden Bestimmtheit dieses Grundsatzes, was Grundlagen, Anwendungsbereich, Inhalt und Rechtsfolgen eventueller Verletzungen betrifft, kommt das Schrifttum überwiegend zu der Schlussfolgerung, dass dieser Grundsatz notwendigerweise einer inhaltlichen Konkretisierung durch die Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung bedarf, um verwirklicht zu werden.16

[91]  Ebenso wenig lassen sich die Berichte Winter I und Winter II17 als Beleg für eine Rechtsüberzeugung in der Rechtswissenschaft bzw. innerhalb der mitgliedstaatlichen Ordnungen im Hinblick auf die Existenz eines solchen allgemeinen Rechtsgrundsatzes anführen.

[92]  So geht aus dem Bericht Winter I eindeutig hervor, dass vor Erlass der RL 2004/25 zahlreiche Unterschiede in der Regelung von Übernahmeangeboten zwischen den Mitgliedstaaten bestanden, was zur Folge hatte, dass Übernahmeangebote nicht mit den gleichen Erfolgschancen unterbreitet werden konnten und die Aktionäre in den Mitgliedstaaten nicht über die entsprechenden Möglichkeiten verfügten, ihre Aktien zum Verkauf anzubieten. Aufgrund dessen befürwortete die Gruppe eine Regelung zur Erleichterung von Übernahmeangeboten.18 Ebenfalls höchst unterschiedlich waren die mit-μZIP Heft 34/2009, Seite 1616gliedstaatlichen Bestimmungen über die zu zahlende Gegenleistung, wobei die Unterschiede sowohl die Höhe als auch die Art der anzubietenden Leistungen betrafen.68) Im Interesse einer ausreichenden Berechenbarkeit dieser Gegenleistung, was nach Ansicht der Gruppe für das effiziente Funktionieren der Kapitalmärkte in der EU erforderlich ist, sprach sie sich ausdrücklich für die Einführung harmonisierter Kriterien auf Gemeinschaftsebene aus.

[93]  Hätte es einen allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung von Aktionären gegeben, der die Modalitäten eines Übernahmeangebots hinreichend genau geregelt hätte, so wäre der Erlass harmonisierender Regelungen auf Gemeinschaftsebene zum Zweck der Überwindung der Rechtszersplitterung in den Mitgliedstaaten nicht notwendig gewesen. Diese Berichte lassen im Gegenteil einen dringenden Regelungsbedarf auf Gemeinschaftsebene erkennen.

<zwtitel></zwtitel>Fehlende allgemeine Geltung</zwtitel><//zwtitel>

[94]  Hinzu kommt, dass der Gedanke der Gleichbehandlung von Aktionären in seiner Geltung auf das Gesellschaftsrecht der Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten, also auf ein bestimmtes Rechtsgebiet beschränkt bleibt, mit der Folge, dass es ihm an allgemeiner Geltung fehlt. Damit ist ein weiteres Merkmal nicht erfüllt, das allgemeine Rechtsgrundsätze in der Regel auszeichnet.70)

[95]  Dieser Befund stellt den Gedanken der Gleichbehandlung von Aktionären in klaren Gegensatz zu jenen vom Gerichtshof tatsächlich als solchen anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen mit Verfassungsrang wie etwa dem der Rechtsstaatlichkeit, der allen Mitgliedstaaten der Union gemeinsam ist und auf dem die Union gem. Art. 6 Abs. 1 EG beruht, der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt ist und der vielfache Ausprägungen auf der Ebene des Sekundärrechts in Form der Rechtssicherheit, des Rechts auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz erfahren hat.

[96]  Insofern sprechen sowohl der fehlende Verfassungsrang als auch die fehlende allgemeine Geltung dieses Gedankens gegen eine Einordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts.

<zwtitel></zwtitel>Fehlende Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge</zwtitel><//zwtitel>

[97]  Damit erübrigt sich im Grunde die weiter gehende Frage, ob es einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gibt, der Schutzwirkung zu Gunsten der Minderheitsaktionäre einer Gesellschaft derart entfaltet, dass die Minderheitsaktionäre einer Gesellschaft im Fall der Übernahme der Kontrolle der Gesellschaft zur Veräußerung ihrer Wertpapiere zu gleichen Bedingungen wie alle anderen Aktionäre berechtigt sind.

[98]  Dennoch und auch wenn der Gerichtshof, anders als hier vertreten, vom Bestehen eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre ausgehen sollte, bestünden meines Erachtens ernste Zweifel, ob ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz wiederum hinreichend bestimmt sein könnte, um die von den Klägern des Ausgangsverfahrens angestrebte Rechtsfolge auszulösen. Wie die Kommission zutreffend erklärt, wäre ein entsprechender allgemeiner Rechtsgrundsatz viel zu präzise, um noch als „allgemein“ betrachtet zu werden.

<zwtitel></zwtitel>Verbot der Umgehung des gesetzgeberischen Willens</zwtitel><//zwtitel>

[99]  Die Bestimmungen, die das vorlegende Gericht in seiner ersten Vorlagefrage anführt, enthalten keine einzige Regelung, die die von den Klägern des Ausgangsverfahrens angestrebte Rechtsfolge ausdrücklich anordnen würde.

[100]  Eine Ausnahme könnte Art. 5 Abs. 1 RL 2004/25 darstellen, der die Abgabe des Pflichtangebots einer die Kontrolle einer Gesellschaft übernehmenden natürlichen oder juristischen Person regelt. Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass allen Wertpapierinhabern ein Angebot für alle ihre Wertpapiere zu einem angemessenen Preis unterbreitet wird. Diese Bestimmung konkretisiert gewissermaßen Art. 3 Abs. 1 Buchst. a derselben Richtlinie, in dem der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung aller Inhaber von Wertpapieren einer Zielgesellschaft verankert ist. Die letztgenannte Bestimmung schreibt ferner vor, dass die anderen Inhaber von Wertpapieren geschützt werden müssen, wenn eine Person die Kontrolle über eine Gesellschaft erwirbt.

[101]  Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie im konkreten Fall nicht in Betracht. Erstens haben die Ereignisse, die Anlass zum Ausgangsrechtsstreit gegeben haben, vor Inkrafttreten der Richtlinie bzw. vor Ablauf der Umsetzungsfrist stattgefunden, so dass das Großherzogtum Luxemburg zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht zur Anwendung der Richtlinie verpflichtet war.71) Dies hat zweierlei zur Folge. Zum einen können sich die Kläger des Ausgangsverfahrens nicht unmittelbar auf diese Vorschrift berufen. Zum anderen gilt es zu bedenken, dass die Anerkennung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre, der im Wesentlichen dieselbe Rechtsfolge wie Art. 5 Abs. 1 RL 2004/25 vorsieht, zwangsläufig eine Rückwirkung der RL 2004/25 zur Folge hätte, was jedoch offenkundig nicht im Sinne des Gemeinschaftsgesetzgebers sein kann, da sonst der Erlass einer speziellen Regelung überflüssig gewesen wäre.

[102]  Aus dem ersten Erwägungsgrund der RL 2004/25 geht nämlich hervor, dass ein Bedürfnis bestand, gewisse mitgliedstaatliche Schutzbestimmungen gem. Art. 44 Abs. 2 Buchst. g EG zu koordinieren, um sie gemeinschaftsweit gleichwertig zu gestalten. Dass in diesem Bereich die Notwendigkeit für ein Handeln des Gemeinschaftsgesetzgebers bestand, genaue Pflichten aufzustellen, die von den Marktbeteiligten zu beachten sind, und Modalitäten festzulegen, nach denen die Gleichbehandlung der Aktionäre zu erfolgen hatte, zeugt davon, dass es weder vor noch nach Inkrafttreten der RL 2004/25 einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre gegeben hat, der sich rechtlich selbst genügt.

ZIP Heft 34/2009, Seite 1617<zwtitel></zwtitel>Wahrung des institutionellen Gleichgewichts</zwtitel><//zwtitel>

[103]  Des Weiteren bestünde durch die Anerkennung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre durch den Gerichtshof, der aufgrund seiner materiellrechtlichen Bestimmtheit vielmehr einem Rechtssatz entspricht, die Gefahr, dass das vom Vertrag gewollte institutionelle Gleichgewicht missachtet würde, zumal die gesetzgeberische Kompetenz der Gemeinschaft vom Rat und dem EU-Parlament gemeinsam wahrgenommen wird.

[104]  Das institutionelle Gleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft beruht nicht auf dem Prinzip der Gewaltenteilung im staatsrechtlichen Sinne, sondern vielmehr auf einem Prinzip der Funktionsteilung, nach dem die Funktionen der Gemeinschaft von denjenigen Organen wahrgenommen werden sollen, die dazu vertraglich am besten ausgestattet worden sind. Anders als das Prinzip der Gewaltenteilung, das u.a. der Sicherung des Schutzes des Individuums durch eine Mäßigung der Staatsgewalt dient, bezweckt das Prinzip der Funktionsteilung eine effektive Erreichung der Gemeinschaftsziele.19

[105]  Im Bewusstsein dieser Tatsache hat der Gerichtshof bereits im Jahr 1958 ausgehend von seinen Urteilen in den Rechtssachen Meroni20 und danach in ständiger Rechtsprechung den Begriff des „institutionellen Gleichgewichts“ aus einer Gesamtschau der Organisationsprinzipien und Handlungsermächtigungen der die EG begründenden Verträge, insbesondere des EG-Vertrags, geschaffen und ihm die Rolle eines normativen, justiziablen Gestaltungsprinzips zugewiesen.21

[106]  Wie der Gerichtshof im Urteil Parlament/Rat22 festgestellt hat, hat der Vertrag ein System der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Organen der Gemeinschaft geschaffen, das jedem Organ seinen eigenen Auftrag innerhalb des institutionellen Gefüges der Gemeinschaft und bei der Erfüllung der dieser übertragenen Aufgaben zuweist. Die Wahrung des institutionellen Gleichgewichts gebietet es, dass jedes Organ seine Befugnisse unter Beachtung der Befugnisse der anderen Organe ausübt. Sie verlangt auch, dass eventuelle Verstöße geahndet werden können. Der Gerichtshof hat in demselben Urteil außerdem festgestellt, dass es ihm nach den Verträgen obliegt, über die Wahrung des Rechts bei deren Auslegung und Anwendung zu wachen. Er muss daher in der Lage sein, die Aufrechterhaltung des institutionellen Gleichgewichts und folglich die richterliche Kontrolle der Beachtung der Befugnisse der Gemeinschaftsorgane sicherzustellen.23

[107]  Der Gerichtshof ist als Organ der Gemeinschaft im Sinne des Art. 7 Abs. 1 EG ebenfalls Teil dieses institutionellen Gleichgewichts. Dieser Umstand impliziert, dass er in seiner Eigenschaft als Rechtsprechungsorgan der Gemeinschaft, das gem. Art. 220 Abs. 1 EG im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Vertrags berufen ist, die Kompetenzen des Rates und des Parlaments im Bereich der Rechtsetzung respektiert.24 Dies setzt notwendigerweise voraus, dass er zum einen dem Gemeinschaftsgesetzgeber die ihm vertraglich übertragene Aufgabe der Rechtsetzung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts überlässt und zum anderen wie bisher die erforderliche Zurückhaltung bei der Entwicklung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, die unter Umständen den gesetzgeberischen Zielen zuwiderlaufen könnten, wahrt. Der Gerichtshof kann zwar auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze zurückgreifen, um in Anbetracht der Vertragsziele angemessene Lösungen für die ihm zur Entscheidung vorgelegten Auslegungsprobleme zu finden. Er darf sich jedoch nicht an die Stelle des Gemeinschaftsgesetzgebers setzen, wenn eine bestehende Regelungslücke durch Letzteren gefüllt werden kann.25

[108]  Rechtsetzung erfolgt in der Regel im Wege der Abwägung unterschiedlicher politischer und gesellschaftlicher Interessen, die von den am Rechtsetzungsverfahren beteiligten Organen und Gremien vertreten werden. Neben der entsprechenden demokratischen Legitimation besitzen sie den erforderlichen Sachverstand, um der ihnen übertragenen politischen Verantwortung gerecht zu werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Gemeinschaftsgerichte in ihrer Rechtsprechung die Abwägungs- und Entscheidungsprärogative des Gemeinschaftsgesetzgebers auf bestimmten Regelungsgebieten ausdrücklich anerkannt haben.26

ZIP Heft 34/2009, Seite 1618

[109]  Des Weiteren verdienen die von der irischen Regierung geäußerten Bedenken Beachtung. Ihr ist darin zuzustimmen, dass angesichts der Komplexität des Gesellschaftsrechts und der Vielfalt an mitgliedstaatlichen Regelungen, die nicht selten mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten jedes Mitgliedstaats zusammenhängen, Vorsicht geboten ist. Zu Recht weist sie darauf hin, dass eine Änderung des Gesellschaftsrechts, sei es auf legislativem Weg oder durch die Rechtsprechung, zunächst einmal reiflich durchdacht werden müsse. Hier sei der Gemeinschaftsgesetzgeber am besten in der Lage, die Positionen der einzelnen Mitgliedstaaten miteinander in Einklang zu bringen. Würde der Gerichtshof einen allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre im Sinne der Kläger des Ausgangsverfahrens anerkennen, wären die Folgen nicht vorauszusehen.

[110]  Schließlich ist im Hinblick auf die Lückenfüllungsfunktion27 der allgemeinen Rechtsgrundsätze zu bedenken, dass ein Rückgriff auf sie in Bereichen, die eine hohe Regelungsdichte aufweisen wie der des Gesellschaftsrechts, weniger erforderlich ist als in minder streng reglementierten Bereichen.

<zwtitel></zwtitel>Belange der Rechtssicherheit</zwtitel><//zwtitel>

[111]  Richterliche Zurückhaltung wäre nicht zuletzt auch aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit angezeigt. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sind Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung. Sie müssen deshalb von den Gemeinschaftsorganen, aber auch von den Mitgliedstaaten bei der Ausübung der Befugnisse, die ihnen die Gemeinschaftsrichtlinien einräumen, beachtet werden.28

[112]  Der Grundsatz der Rechtssicherheit soll die Vorhersehbarkeit von rechtlichen Lagen und Beziehungen garantieren, die dem Gemeinschaftsrecht unterliegen.29 Die Anerkennung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre würde allerdings viele Fragen bezüglich seines genauen sachlichen, persönlichen sowie zeitlichen Anwendungsbereichs aufwerfen. Der Gerichtshof müsste ggf. festlegen, welche Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sein müssten, damit dieser allgemeine Rechtsgrundsatz zur Anwendung kommt.

[113]  Problematisch wäre auch die Bestimmung des genauen Zeitpunkts, ab dem dieser allgemeine Rechtsgrundsatz Geltung im Gemeinschaftsrecht beanspruchen würde. Wie bereits dargelegt, hätte die Anerkennung eines solchen Grundsatzes letztlich eine rückwirkende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 RL 2004/25 zur Folge, was angesichts der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers bezüglich des genauen Zeitpunkts des Inkrafttretens dieser Regelung gegen das Verbot der Rückwirkung verstoßen würde. Der Grundsatz der Rechtssicherheit verbietet es im Allgemeinen, den Beginn der Geltungsdauer eines Rechtsakts der Gemeinschaft auf einen Zeitpunkt vor dessen Veröffentlichung zu legen. Dies kann aber ausnahmsweise dann anders sein, wenn ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel es verlangt und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend beachtet ist.30 Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht einzusehen, warum eine Durchbrechung des Rückwirkungsverbots im Allgemeininteresse wäre.

<zwtitel></zwtitel>Ergebnis</zwtitel><//zwtitel>

[114]  Aufgrund der vorstehenden Erwägungen komme ich zu der Schlussfolgerung, dass es im Gemeinschaftsrecht keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung von Aktionären gibt, der die Minderheitsaktionäre einer Gesellschaft im Fall der Übernahme der Kontrolle durch eine andere Gesellschaft schützt, und zwar derart, dass sie zur Veräußerung ihrer Wertpapiere zu gleichen Bedingungen wie alle anderen Aktionäre berechtigt sind.

[115]  Eine Auseinandersetzung mit dem Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) erscheint mir in Anbetracht dieses Ergebnisses nicht erforderlich. Voraussetzung für eine Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf den Ausgangsfall ist die zweifelsfreie Identifizierung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht, welche eine Anwendung eben dieses allgemeinen Rechtsgrundsatzes noch vor Inkrafttreten einer spezifischen sekundärrechtlichen Regelung mit im Wesentlichen gleichem Regelungsinhalt ermöglicht. So hat der Gerichtshof im Urteil Mangold festgestellt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nicht in der RL 2000/78 selbst verankert ist, sondern ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist. Der Gerichtshof stützte diese Schlussfolgerung auf die Feststellung, dass das Verbot der Altersdiskriminierung seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hat.31 Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch wie bereits festgestellt nicht gegeben.

<zwtitel></zwtitel>2. Zur zweiten Frage</zwtitel><//zwtitel>

[116]  Damit erübrigt sich im Grunde eine Beantwortung der zweiten Vorlagefrage (Gilt dieser Grundsatz nur im Verhältnis der AG zu ihren Aktionären oder auch zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären?). Die nachfolgenden Ausführungen sind nur für den Fall relevant, dass der Gerichtshof entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung die erste Vorlagefrage bejahen sollte.

[117]  Zunächst einmal ist festzustellen, dass die Bestimmungen, die das vorlegende Gericht in seiner ersten Vorlagefrage aufführt, lediglich dem Emittenten von Aktien und der Gesellschaft, nicht jedoch den Aktionären im Verhältnis untereinander Pflichten auferlegen.

[118]  Während die Art. 17 und 18 RL 2004/109 Pflichten des Emittenten von Aktien festlegen, schreibt Art. 4 RL 2007/36 eine Gleichbehandlungspflicht der Gesellschaft fest. Art. 42 ZIP Heft 34/2009, Seite 1619RL 77/91 legt dagegen nicht fest, an wen genau sich die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die in Umsetzung dieser Richtlinie erlassen werden und die Gleichbehandlung der Aktionäre sicherstellen müssen, zu richten haben.32 Gleichwohl betreffen die Bestimmungen dieser Richtlinie allesamt Handlungen der Gesellschaft selbst, darunter die Gründung einer AG sowie die Aufrechterhaltung, die Erhöhung und die Herabsetzung ihres Kapitals sowie die Zwangseinziehung von Aktien. Sofern hierfür die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung, etwa bei einer Kapitalerhöhung gem. Art. 25 Abs. 1 RL 77/91, vorgesehen ist, soll dies unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebots erfolgen. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Gesellschaftsorgane, nicht jedoch die Aktionäre selbst an das Gleichbehandlungsgebot gebunden sind.

[119]  Dieser Befund entspricht auch der mehrheitlichen Auffassung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum. Danach ist die Gesellschaft die einzige unmittelbare Adressatin des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.33 Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander besteht hingegen allenfalls eine Treuepflicht,34 die als solche den Gesellschafter verpflichtet, bei der Ausübung seiner Gesellschaftsrechte auf die Interessen seiner Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen. Weiter gehende Pflichten des Aktionärs gegenüber seinen Mitaktionären lassen sich hingegen nicht herleiten.

[120]  Gegen eine unmittelbare Berufungsmöglichkeit der Kläger des Ausgangsverfahrens auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre spricht ferner, dass allgemeine Rechtsgrundsätze grundsätzlich allein die Gemeinschaftsorgane und die Mitgliedstaaten sowie ihre Untergliederungen, nicht jedoch Einzelne im Verhältnis untereinander binden.35 Dies lässt sich sowohl mit dem Ursprung als auch dem Zweck der allgemeinen Rechtsgrundsätze begründen, der darin besteht, den Einzelnen vor rechtswidrigen Grundrechtseingriffen von Behörden zu schützen.36

[121]  Andererseits kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Gemeinschaftsrecht vereinzelt auch subjektive Rechte im Verhältnis zwischen Privatpersonen begründet. Dies gilt etwa für Bestimmungen des Sekundärrechts.37 Diese Normen legen allerdings dem Einzelnen in der Regel erst nach ihrer Umsetzung in nationales Recht oder im Wege der richtlinienkonformen Auslegung Verpflichtungen auf, da Richtlinien selbst keine horizontale Wirkung entfalten.38 Andererseits erkennt die Rechtsprechung an, dass bestimmte Primärrechtsbestimmungen wie die Diskriminierungsverbote in Art. 12, 39, 49 und 141 EG horizontale Wirkung entfalten können.39

[122]  Zu Gunsten einer unmittelbaren Berufungsmöglichkeit auf allgemeine Rechtsgrundsätze im Verhältnis zwischen Privatpersonen lässt sich jedenfalls nicht das Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) anführen, da der Gerichtshof es darin offen gelassen hat, ob das Verbot der Altersdiskriminierung auch horizontal wirkt.40 Unabhängig davon, dass es sich in dem jener Rechtssache zugrunde liegenden Verfahren um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelte, hatte der Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren im Wesentlichen zu entscheiden, ob das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegenstand, nach der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, uneingeschränkt befristete Arbeitsverträge schließen konnten. Es ging darin also in erster Linie um die Frage der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts.

[123]  Nach alledem ist die zweite Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass ein allgemeiner Grundsatz der Gleichbehandlung von Aktionären, sofern es einen solchen im Gemeinschaftsrecht überhaupt geben sollte, nur im Verhältnis zwischen einer Gesellschaft und ihren Aktionären Anwendung finden könnte.