II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das LG Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten sowie aus „uneigentlicher“ Prospekthaftung oder Prospekthaftung im weiteren Sinne abgelehnt.

1. Die Beklagte haftet nicht für eine fehlerhafte Beratung des Klägers im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung.

a) Zutreffend ist das LG davon ausgegangen, dass durch die telefonische Empfehlung des Fonds und das anschließend in den Geschäftsräumen der Beklagten durchgeführte Beratungsgespräch stillschweigend ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger umfassend und zutreffend über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren und diese Umstände fachkundig zu beurteilen (BGH, Urt. v. 13.5.1993 – III ZR 25/92, ZIP 1993, 997 = NJW-RR 1993, 1114, dazu EWiR 1993, 765 (Brink); Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 45 Rz. 2), wobei sie den Kläger sowohl anleger- als auch objektgerecht (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 = ZIP 1993, 1148 = ZBB 1994, 44 (m. Bespr. Heinsius, S. 47), dazu EWiR 1993, 857 (Köndgen)) zu beraten hatte.

b) Haftungsrelevante Fehler der Beklagten in Bezug auf Chancen und Risiken der Beteiligung hat der Kläger nicht beweisen können. (Wird ausgeführt.)

c) Der Kläger kann die Beklagte auch nicht deshalb auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, weil er nicht über die der Beklagten für den Fall seiner Beteiligung in Aussicht stehende (und später tatsächlich vereinnahmte) Innenprovision aufgeklärt wurde.

aa) Allerdings hat der BGH mit Beschluss vom 20.1.2009 (XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455 (m. Anm. Lang/Balzer) = ZfIR 2009, 318, dazu EWiR 2009, 193 (Dörfler)) erstmals auch für Kapitalanlagen außerhalb des Geltungsbereichs des WpHG, namentlich den auch im vorliegenden Fall in Rede stehenden Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank, die Pflicht des Anlageberaters postuliert, unter dem Gesichtspunkt eines bestehenden Interessenkonfliktes den Anlageinteressenten über zu erwartende vereinbarte Rückvergütungen ungefragt aufzuklären. Dem schließt sich der Senat, der im Hinweisbeschluss vom 29.12.2008 freilich noch die gegenteilige Ansicht vertreten hatte, auch in Ansehung der hiergegen in Teilen der Literatur (vgl. nur Dörfler, EWiR 2009, 193, der einen Verstoß gegen die Interessenwahrungspflicht nur bei Treuwidrigkeit annimmt; Pap, BKR 2008, 367, 369) und der Rechtsprechung (vgl. Urteile OLG Düsseldorf v. 25.8.2008 – I-9 U 11/08; LG München v. 29.5.2009 – 32 O 22830/08) vorgebrachten gewichtigen Argumente nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit an. Entgegen der Auffassung der Beklagten macht es aus Sicht des Senats auch keinen Unterschied, ob die von ihr für den Vertrieb des Fondsanteils bezogene Vergütung als „Innenprovision“ oder als „Rückvergütung“ zu qualifizieren ist. Maßgeb-ZIP Heft 45/2009, Seite 2145lich für das Entstehen eines nach der neueren Rechtsprechung des BGH offenbarungspflichtigen Interessenkonflikts ist vielmehr allein die Frage, ob der dem Anlageinteressenten als unabhängig gegenübertretende Berater – für den Kunden nicht erkennbar – auch von eigenen Provisionsinteressen geleitet werden könnte. Dies kann bei hinter dem Rücken des Kunden bezogenen Vergütungen des Beraters unabhängig davon der Fall sein, ob sich diese allgemein als Innenprovision oder als Rückvergütung in dem bislang eher im Wertpapierhandel gebräuchlichen Sinne, nämlich als aus den vom Kunden entrichteten Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten an den Berater (rück-)gewährte Provisionszahlungen, darstellen.

bb) Die Beklagte trifft aber an der unterlassenen Offenbarung der erhaltenen Innenprovision kein Verschulden, weil sie die vom BGH in der Entscheidung vom 20.1.2009 (ZIP 2009, 455) erstmals für die vorliegende Sachverhaltskonstellation des Vertriebs einer Kapitalanlage außerhalb des Geltungsbereich des WpHG angenommene Offenbarungspflicht zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers im Jahr 2001 weder erkannt hat noch erkennen konnte und sich deshalb in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand.

(1) Für einen Rechtsirrtum hat der Schuldner nur dann einzustehen, wenn er die Rechtswidrigkeit seines Handelns erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können. Ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verschweigen von erhaltenen Rückvergütungen setzt deshalb die Kenntnis der Rechtspflicht zur Offenbarung voraus (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; BGH, Urt. v. 12.5.2009 – XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264, dazu EWiR 2009, 433 (Koller)). Dabei wird nach § 282 BGB a.F. (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) vermutet, dass eine objektiv vorliegende Pflichtverletzung vom Schuldner zu vertreten ist. Der Beweis des Gegenteils obliegt dem Schuldner.

(2) Ein vorsätzliches Verschweigen der erhaltenen Innenprovision in Kenntnis einer bestehenden Offenbarungspflicht durch die Beklagte scheidet nach der sicheren Überzeugung des Senats im vorliegenden Fall aus. Eine Pflicht des Anlageberaters (oder -vermittlers) zur ungefragten Offenbarung von Rückvergütungen oder Innenprovisionen unterhalb einer die Rentabilität der Anlage infrage stellenden Schwelle von 15 % im Rahmen eines konkludent zustande gekommenen Auskunfts- oder Beratungsvertrages wurde zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungsgespräche – soweit ersichtlich – weder in der Rechtsprechung vertreten noch fanden sich insoweit gewichtige Stimmen in der juristischen Fachliteratur. Hinweise darauf, dass ein Anlageberater (in Abgrenzung zum Anlagevermittler) auch beim Vertrieb von Kapitalanlagen außerhalb des Geltungsbereich des WpHG den Anlageinteressenten ohne Hinzutreten besonderer Umstände ungefragt über die von ihm bezogene Vertriebsprovision dem Grunde und der Höhe nach aufzuklären hatte, fanden sich praktisch nicht. Die gegenteilige Geschäftspraxis war stattdessen allgemein üblich (vgl. Grys/Geist, BKR 2009, 127; Bröker, BRK 2008, 438; Pap, BKR 2008, 367, 369), ohne dass dies – soweit ersichtlich – zum damaligen Zeitpunkt in der ober- oder höchstrichterlichen Rechtsprechung beanstandet oder auch nur problematisiert worden wäre. Bei dieser Sachlage hält es der Senat für ausgeschlossen, dass den damals für die Beklagte handelnden Mitarbeitern, aber auch den verantwortlichen Organen der Beklagten bereits zu diesem frühen Zeitpunkt eine vom BGH erstmals mit Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518 (m. Anm. Lang/Balzer) = ZBB 2007, 193 (m. Bespr. Koller, S. 197), dazu EWiR 2007, 217 (Hanten/Hartig)) – das zudem eine dem WpHG unterfallende Anlage betraf und auf die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Nr. 2 WpHG und das dort ausdrücklich normierte Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten gestützt war – erkannte Offenbarungspflicht bewusst gewesen ist oder sie eine solche auch nur für möglich gehalten haben.

(3) Der Beklagten kann – entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 3.3.2009 – 17 U 149/07, ZIP 2009, 2149 (LS), nachstehend) – schließlich auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, denn eine Offenbarungspflicht in Bezug auf die vereinnahmte Innenprovision für den Vertrieb geschlossener Fonds war für sie im Jahre 2001 auch bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar.

(3.1) Fahrlässig handelt ein Schuldner, wenn er den Eintritt des schädigenden Erfolges vermeiden konnte und musste (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rz. 21; BGHZ 39, 281). Er ist grundsätzlich gehalten, jede vorhersehbare Verwirklichung eines Haftungstatbestands zu verhindern; ein jegliche Gefahr vermeidendes Verhalten wird andererseits nicht verlangt (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 Rz. 21; BGH, Urt. v. 31.10.2006 – VI ZR 223/05, NJW 2007, 762). Befand sich der Schuldner in einem Rechtsirrtum, so hat er – abgesehen von Besonderheiten für Rechtsanwälte und Steuerberater – dafür nur einzustehen, wenn er ihn fahrlässig nicht vermieden hat. Insoweit gilt allerdings, wie der Senat nicht verkennt, ein strenger Sorgfaltsmaßstab (BGH, Urt. v. 14.6.1994 – XI ZR 210/93, ZIP 1994, 1350 = NJW 1994, 2754, dazu EWiR 1995, 25 (Häuser)).

Der Schuldner muss die Rechtslage gründlich prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 Rz. 21; BGH, Urt. v. 11.1.1984 – VIII ARZ 10/83, BGHZ 89, 284, 296; BGH ZIP 1994, 1350 = NJW 1994, 2754; BGH, Urt. v. 4.7.2001 – VIII ZR 279/00, NJW 2001, 3114, dazu EWiR 2001, 1127 (Kohler)). Muss der Schuldner mit einer abweichenden Beurteilung des zuständigen Gerichts ernsthaft rechnen, hat er das Risiko einer eigenen Fehlbeurteilung auch dann zu tragen und handelt schuldhaft, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 Rz. 21; BGH, Urt. v. 12.7.2006 – X ZR 157/05; BGH, Urt. v. 18.4.1974 – KZR 6/73; BGH, Urt. v. 26.1.1983 – IVb ZR 351/81 und BGH, Urt. v. 18.12.1997 – I ZR 79/95, dazu EWiR 1998, 857 (Loewenheim)).

(3.2) Auch bei Zugrundelegung dieses strengen Sorgfaltsmaßstabs gereicht es der Beklagten im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf, dass sie die Pflicht zur ungefragten Offenbarung der vereinbarten verdeckten Innenprovision zum Zeitpunkt der mit dem Kläger geführten Beratungsgespräche nicht erkannt hat.

(3.2.1) Eine Rechtsprechung, nach der Anlageberater zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes zur Offenlegung von in Aussicht stehenden Rückvergütungen gegenüber dem Anlageinteressenten verpflichtet waren, gab es zum hier maßgeb-ZIP Heft 45/2009, Seite 2146lichen Zeitpunkt Juni 2001 nicht. Auch später – nach der grundlegenden Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 12.2.2004 (III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 = ZIP 2004, 1055, dazu EWiR 2004, 541 (Frisch)) – wurden Offenbarungspflichten im Hinblick auf die Vereinnahmung von Innenprovisionen in Literatur und Rechtsprechung zunächst allgemein erst ab einer Höhe von 15 % angenommen. Soweit in dieser Entscheidung von einer Offenbarungspflicht „jedenfalls“ bei Provisionen in der genannten Höhe die Rede war, wurde dies allgemein dahin interpretiert, dass die 15 %-Grenze immer dann maßgeblich sein sollte, wenn der Einzelfall keine Besonderheiten aufwies. Von Anlegerseite wurde im Folgenden allenfalls die Frage diskutiert, ob aus dieser Formulierung die Pflicht des Anlagevermittlers oder -beraters folgt, über eine den genannten Schwellenwert übersteigende Provision auch dann ausdrücklich aufzuklären, wenn sie im Prospekt zutreffend ausgewiesen ist (vgl. Brocker/Langen, BKR 2008, 201). Dies hat der BGH indessen mit Urteil vom 25.9.2007 (XI ZR 320/06) für den Fall rechtzeitiger Prospektübergabe an den Anleger abgelehnt.

Die vom BGH nunmehr in der Entscheidung vom 20.1.2009 (ZIP 2009, 455) angedeutete Differenzierung hinsichtlich Art und Umfang von Offenbarungspflichten über Innenprovisionen danach, ob im Zuge einer Anlagevermittlung ein Auskunftsvertrag oder im Rahmen einer Anlageberatung ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, wurde seinerzeit weder von der Rechtsprechung noch in der Literatur vorgenommen und war für die Beklagte auch nicht vorhersehbar.

In zahlreichen, zum Teil grundlegenden Entscheidungen des BGH, welche die unterschiedlichen Pflichten des Anlageberaters in Abgrenzung zum Anlagevermittler zum Gegenstand hatten (vgl. nur BGH ZIP 1993, 997 und BGH, Urt. v. 13.1.2000 – III ZR 62/99, ZIP 2000, 355, dazu EWiR 2000, 425 (Frisch)), wurde vielmehr zwar stets hervorgehoben, dass den Anlageberater im Verhältnis zum Vermittler weitergehende Pflichten treffen. Wegen des dem Anlageberater regelmäßig entgegengebrachten persönlichen Vertrauens habe er besonders fundiert und differenziert zu beraten. Während der mit dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag lediglich zu richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung des Interessenten bedeutsamen tatsächlichen Umstände verpflichtete (BGH ZIP 1993, 997; BGH ZIP 2000, 355), schulde der Anlageberater zugleich eine fachkundige Bewertung und Beurteilung dieser Tatsachen. In eben dieser tiefergehenden, wertenden Analyse und einer hieraus im Regelfall abzugebenden Empfehlung, gerade nicht aber im Umfang der zu offenbarenden, für den Anlageentschluss des Interessenten bedeutsamen Tatsachen unterschieden sich im Kern die Pflichtenkreise der beiden Berufsgruppen. Bei der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Information über eine erhaltene Rückvergütung handelt es sich aber um die bloße Mitteilung einer für den Anleger bedeutsamen Tatsache. Diese schuldeten nach der bisherigen Rechtsprechung aber grundsätzlich Berater und Vermittler gleichermaßen. In keiner der dem Senat bekannten Entscheidungen des BGH vor dem 19.12.2006 oder eines Obergerichts oder den einschlägigen Kommentaren findet sich ein Hinweis darauf, dass in Bezug auf die Offenbarung von vereinnahmten Provisionen oder Rückvergütungen eine Differenzierung zwischen Anlageberater und -vermittler geboten ist (vgl. hierzu auch den in zeitlicher Nähe zum streitgegenständlichen Beratungsgespräch erschienenen Aufsatz von Ellenberger, „Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Anlageberatung“, WM 2001, Sonderbeilage zu Heft 15, unter 3.2.e, wo ausdrücklich auf die geringe Aussagekraft der Unterscheidung zwischen Anlageberater und -vermittler in Bezug auf die im konkreten Fall geschuldeten Beratungspflichten sowie darauf hingewiesen wird, dass die Rechtsprechung hierauf kaum noch abstelle). Zudem hat gerade der XI. Zivilsenat des BGH in einer noch nach Erlass des sog. Kick-Back-Urteils vom 19.12.2006 (ZIP 2007, 518) ergangenen Entscheidung vom 25.9.2007 – XI ZR 320/06, in der es explizit um die Offenbarungspflicht einer beratenden Bank über Innenprovisionen ging, allein auf den Gesichtspunkt der bei Innenprovisionen von mehr als 15 % aufkommenden Zweifel an der Werthaltigkeit des Objektes und der Rentabilität der Anlage, nicht aber auf einen etwaigen Interessenkonflikt, abgestellt. Mit der Begründung, die Kosten für entsprechende Provisionen (von dort 16,55 % bzw. 18,5 %) seien unter der Bezeichnung „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ im Prospekt ausreichend ausgewiesen, hat der BGH eine Verletzung von Pflichten der Bank aus dem mit dem Kunden zustande gekommenen Beratungsvertrag verneint, ohne das Bestehen einer Offenlegungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer Interessenkollision auch nur anzudenken. Auch wenn dem in der Entscheidung mitgeteilten Sachverhalt nicht sicher zu entnehmen ist, ob die dortige Beraterin selbst Provision erhalten hat, hätte bei Bejahung eines offenbarungspflichtigen Interessenkonflikts schon zur Vermeidung von Missverständnissen Anlass zu einer Klarstellung bestanden. Der Hinweis im Prospekt besagte über den Umfang der erhaltenen Innenprovision des konkreten Vertragspartners des Anlegers nichts (vgl. Schäfer, in: Festschrift Nobbe, S. 725, 736). Dementsprechend ist die Entscheidung in weiten Teilen der Fachwelt dahin verstanden worden, dass die mit Urteil vom 19.12.2006 (ZIP 2007, 518) für den Bereich des Wertpapierhandels postulierte schwellenwertunabhängige Offenbarungspflicht über vereinnahmte Innenprovisionen gerade nicht auf den Vertrieb geschlossener Fonds übertragen werden sollte (vgl. Brocker/Langen, BKR 2008, 201; OLG Düsseldorf v. 25.8.2008 – I-9 U 11/08; Senatsbeschl. v. 29.12.2008 – 8 U 1240/08; LG Köln, Urt. v. 9.10.2008 – 15 O 595/07).

Hat aber selbst der BGH bei der Entscheidung über einen vergleichbaren Sachverhalt noch 2007 keinen Anlass zur Auseinandersetzung mit dem Problem eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes gesehen, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Offenbarungspflichten im Jahr 2001 schuldhaft übersehen.

(3.2.2) Die Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, ZIP 2001, 230 (m. Anm. Balzer), dazu EWiR 2001, 255 (Tilp) ließ entgegen der Auffassung des Klägers ebenfalls auch bei sorgfältiger und fachkundiger Analyse keinen Rückschluss auf eine den Anlageberater treffende Offenbarungspflicht über erhaltene Innenprovisionen zu.

ZIP Heft 45/2009, Seite 2147

Die Entscheidung betrifft einen besonders gelagerten Fall, in dem die depotführende Bank mit einem Vermögensverwalter eine Vereinbarung über die Zahlung von Rückvergütungen geschlossen und so für diesen den Anreiz geschaffen hatte, bei der Auswahl von Art und Umfang der für den (gemeinsamen) Kunden abzuwickelnden Geschäfte nicht nur dessen Belange, sondern auch eigene (Provisions-)Interessen zu berücksichtigen. Die Pflichtenstellung eines Vermögensverwalters ist mit der eines Anlageberaters nicht vergleichbar, denn von einem Vermögensverwalter, der im Regelfall vom Kunden besonders vergütet wird und die jeweiligen Anlageentscheidungen ohne Hinzuziehung des Kunden selbstständig trifft, darf mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ohne Weiteres ein Tätigwerden ausschließlich im Interesse des Kunden erwartet werden. Der Kunde geht von der Neutralität des Vermögensverwalters aus und bringt diesem ein erhöhtes Vertrauen entgegen. Diese spezifische Eigenart der Verpflichtung des Vermögensverwalters gegenüber dem Kunden ist der wesentliche innere Grund dafür, dass eine Aufklärungspflicht der Bank besteht, wenn sich Vermögensverwalter und Depotbank Gebühren aus Effekten- und Wertpapiergeschäften teilen, da in diesem Fall die Interessen des Kunden und die Vertrauensgrundlage im Besonderen gefährdet werden. Deshalb stellt der BGH in der genannten Entscheidung auch wesentlich auf die „schwerwiegende Treuwidrigkeit“ des Verhaltens des Vermögensverwalters, der eine derartige Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung hinter dem Rücken des Kunden mit der Bank schließt, sowie auf die Verpflichtung der Bank zur Mitteilung von die Vertrauenswürdigkeit des Vertragspartners entscheidend beeinträchtigenden Umständen „im besonders sensiblen Bereich der Vermögensverwaltung“ ab. Dementsprechend ist die Haftung der Bank in der genannten Entscheidung auch nicht aus der Verletzung eines Beratungsvertrages, sondern aus culpa in contrahendo wegen der Schaffung und Nichtoffenlegung einer besonderen Gefährdung für das Vermögen des Kunden hergeleitet. Einen Rückschluss auf die Rechtslage beim Anlageberater, der entsprechend einer damals weit verbreiteten Übung Innenprovision vom Anbieter der Anlage bezieht, ließ diese Entscheidung nicht zu (so auch Grys/Geist, BKR 2009, 127; Schäfer, a.a.O., S. 725, 736; LG München v. 29.5.2009 – 32 O 22830/08).

(3.2.3) Soweit der BGH im Beschluss vom 20.1.2009 (ZIP 2009, 455) erstmals für einen der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbaren Sachverhalt auf den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung von Interessenkonflikten abstellt, handelt es sich um eine grundlegende Weiterentwicklung der Rechtsprechung (so auch Lang/Balzer, ZIP 2009, 456, 458; Buck-Heeb, JurisPR-BKR 3/2009; Boedeker, GWR 2009, 278028; Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1417), welche für die Beklagte zum Zeitpunkt der mit dem Kläger geführten Beratungsgespräche nicht absehbar war.

Eine allgemeine Pflicht zur Offenlegung jedweden Interessenkonflikts bestand nach der Rechtsprechung seinerzeit nicht. Grundsätzlich kam eine Pflicht zur ungefragten Offenbarung von bestimmten Umständen nur dann in Betracht, wenn – für die offenbarungspflichtige Vertragspartei erkennbar – der andere Teil fehlerhafte Vorstellungen in Bezug auf diese Umstände hat und eine entsprechende Kenntnis für die von ihm zu treffende Entscheidung von gewichtiger Bedeutung war. Mit Urteil vom 14.3.2002 (V ZR 308/02, ZIP 2003, 1355 = ZfIR 2003, 593 = NJW 2003, 1811, dazu EWiR 2003, 681 (Himmelmann)) hat es der BGH beispielsweise gerade abgelehnt, aus dem Urteil vom 19.12.2000 (ZIP 2001, 230) eine allgemeine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen herzuleiten. Die Möglichkeit einer Haftung (dort des Verkäufers einer Immobilie) aus einem Beratungsvertrag ist in dieser Entscheidung lediglich unter dem Gesichtspunkt des Verschweigens einer die Rentabilität des Objekts beeinträchtigenden, zu hohen Innenprovision angesprochen. In Bezug auf Anlageberater und -vermittler hatte die – durchaus breit gefächerte – Rechtsprechung trotz einer damals weit verbreiteten Praxis der (Rück-)Vergütung des Vertriebs von Kapitalanlagen, sei es durch Vermittler oder Berater, weder bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt Juni 2001 noch in den Jahren danach jedenfalls bis zum Kick-Back-Urteil des BGH vom 19.12.2006 (ZIP 2007, 518) den Gesichtspunkt eines bestehenden Interessenkonfliktes aufgegriffen. Im Jahre 2001 durfte die Beklagte deshalb davon ausgehen, dass eine Offenbarungspflicht nicht bestand.

Durchgreifende Zweifel an einer Offenbarungspflicht waren zum damaligen Zeitpunkt zudem auch deshalb angebracht, weil ein Kunde, der selbst kein Entgelt für die ihm erteilte Beratung entrichtet, ohne Weiteres damit rechnen muss, dass der von ihm in Anspruch genommene Berater nicht unentgeltlich tätig wird, sondern anderweitig – nahe liegend vom Anbieter der empfohlenen Anlage – eine Vergütung erhält (vgl. Grys/Geist, BKR 2009, 127; Schäfer, a.a.O., S. 725, 737). Das gilt umso mehr in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen ungeachtet des (konkludent) zustande gekommenen Beratungsvertrages der vertriebliche Bezug des Beratungsgespräches sowie ein gewisses, jedenfalls mittelbares Eigeninteresse der beratenden Bank schon wegen deren Konzernverbundenheit mit der Fondsgesellschaft für den Kunden deutlich zutage tritt und zudem die Entstehung von Vertriebskosten als solche im Prospekt zutreffend ausgewiesen ist. Über Umstände, mit denen der Vertragspartner aber ohne Weiteres rechnen muss, brauchte auch ein Anlageberater nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung nicht ungefragt aufzuklären.

Mit der in der Entscheidung des BGH vom 20.1.2009 angesprochenen Rechtsprechung zur Treuwidrigkeit einer Doppelmaklertätigkeit (§ 654 BGB) ist die Situation eines vom Anlageinteressenten nicht honorierten Anlageberaters schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Entgegennahme einer Provision vom Kapitalsuchenden keine schwerwiegende Treuwidrigkeit darstellt. Im Übrigen darf grundsätzlich auch der Makler von beiden Hauptvertragsparteien volle Provision verlangen. Pflichtwidrig wird eine Doppeltätigkeit des Maklers erst dann, wenn er mit ihr das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt, etwa weil es zu vertragswidrigen Interessenkollisionen kommt.

Das kann beispielsweise bei einem beiderseits gegebenen Vermittlungsauftrag der Fall sein. Die nicht offenbarte Vereinnahmung von Provision als solche genügt hingegen nicht (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 654 Rz. 4 f.). Eine Parallele zur Doppel-ZIP Heft 45/2009, Seite 2148maklerrechtsprechung lässt sich im Übrigen jedenfalls für denjenigen Anlageinteressenten, der den Berater selbst nicht honoriert, schon deshalb nicht ohne Weiteres ziehen, weil dieser – im Gegensatz zum provisionspflichtigen Maklerkunden – damit rechnen muss, dass der Berater von der Anbieterseite bezahlt wird (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1833; Galandi, WM 2000, 279, 283, 285; Wagner, WM 1998, 694, 698).

(3.2.4) Die Beklagte musste seinerzeit ferner auch nicht aufgrund der bestehenden Gesetzeslage von einer Offenbarungspflicht ausgehen.

Ausdrückliche gesetzliche Hinweise hinsichtlich der gebotenen Vermeidung von Interessenkonflikten fanden sich zum hier interessierenden Zeitpunkt lediglich in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift war jedoch auf den Wertpapierhandel beschränkt, dem der hier in Rede stehende geschlossene Fonds nicht unterfällt. Eine erweiternde Auslegung von Normen, die der Gesetzgeber für einen konkreten und eingeschränkten Anwendungsbereich erlassen hat, auf diesen Vorschriften ausdrücklich nicht unterfallende Sachverhalte konnte von der Beklagten ohne jeden Anhaltspunkt in der Rechtsprechung seinerzeit aber nicht erwartet werden. Gleiches gilt für die vom BGH im Urteil vom 12.5.2009 (ZIP 2009, 1264) im Zusammenhang mit der Erörterung der Verschuldensfrage erwähnte Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 v. 3.6.1997, S. 6586).

(3.2.5) In der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen zum damaligen Zeitpunkt lediglich vereinzelt und für besondere Fallkonstellationen, etwa beschränkt auf den Anwendungsbereich des WpHG (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rz. 16.544; Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31) oder in Fällen der Sittenwidrigkeit, des Wuchers oder einer sonstigen schwerwiegenden Treuwidrigkeit, bejaht (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1833; Galandi, WM 2000, 279, 283, 285; Wagner, WM 1998, 694, 699).

Auch der Aufsatz von Schirp/Mosgo (BKR 2002, 354, die sich grundsätzlich für eine Offenlegung von Provisionen aussprechen) bot noch keinen hinreichenden Anhaltspunkt für das Bestehen einer aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision abgeleiteten Rechtspflicht des Anlageberaters zu einer Offenbarung von Innenprovisionen, die der Sache nach bereits im Prospekt ausgewiesen sind.

Die von den Verfassern angenommene Offenbarungspflicht des Anlageberaters wird vielmehr in erster Linie mit der für den Anleger anderenfalls nicht erkennbaren möglichen Beeinträchtigung der Wirtschaftlichkeit des Anlageobjektes und der Rentabilität der Beteiligung begründet. Diesem Interesse des Anlegers war im vorliegenden Fall aber bereits mit der zutreffenden Vertriebskostenangabe im Prospekt Rechnung getragen. Im Übrigen ist die Rechtsprechung der Forderung der Verfasser insoweit zunächst mit der Entwicklung der 15 %-Schwelle nur eingeschränkt gefolgt, ohne auf den im genannten Aufsatz ebenfalls angesprochenen Gesichtspunkt der „Interessenlage der beteiligten Personen“ einzugehen. Die Forderung nach genereller Offenlegung von Provisionen durch den Anlageberater ist in der Folgezeit in der Literatur und den einschlägigen Kommentaren nicht aufgegriffen worden. Bessere Erkenntnisse konnten auch der Beklagten seinerzeit nicht abverlangt werden. Im Übrigen kann die Nichtberücksichtigung des Inhalts dieses Aufsatzes der Beklagten schon deshalb nicht zum Vorwurf gereichen, weil er zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungsgespräche noch nicht veröffentlicht war.

2. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen, werden vom Kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht. Dahinstehen kann deshalb, ob die Beklagte, die selbst nicht Prospektherausgeberin ist, überhaupt als Prospektverantwortliche angesehen werden könnte.

3. Die Beklagte hat ferner auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer (uneigentlichen oder) Prospekthaftung im weiteren Sinne nach den im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers maßgebenden, bis zum 31.12.2001 geltenden Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) für die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens unter Verwendung von Prospekten einzustehen.

a) Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Institut der uneigentlichen Prospekthaftung haftet derjenige, der als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, für Mängel des bei den Verhandlungen benutzten Prospektes (BGHZ 83, 222, 227 = ZIP 1982, 561; BGH ZIP 1994, 1851 = NJW 1995, 130, dazu EWiR 1995, 27 (Thode); BGH ZIP 2000, 2114 = NJW 2001, 360, dazu EWiR 2001, 109 (Gräfe); BGH ZIP 2006, 1631 = BB 2006, 1933). Eine Bank, die vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen dem Kunden gegenüber zur Aufklärung verpflichtet ist und die sich zur Erfüllung dieser Pflichten eines Prospektes bedient und sich diesen zu eigen macht, muss für dessen Richtigkeit einstehen, und zwar unabhängig davon, ob sie zu den Prospektverantwortlichen gehört (Siol, a.a.O., § 45 Rz. 42; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.8.2008, I-9 U 11/08). Das gilt jedenfalls, wenn und soweit eine gebotene Plausibilitätsprüfung Unrichtigkeiten des Prospekts offenbart hätte.

b) Der streitgegenständliche Prospekt weist aber keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der uneigentlichen Prospekthaftung zu begründen. (Wird ausgeführt.)

III. Die Revision war zuzulassen. Die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum des Anlageberaters über das Bestehen einer Pflicht zur Aufklärung von Rückvergütungen und den Erhalt von Innenprovisionen vor Bekanntwerden der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 = ZIP 2007, 518) als unverschuldet anzusehen ist, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Die Frage ist in Schrifttum und Rechtsprechung umstritten. Ihr kommt wegen der Vielzahl der in Betracht kommenden Fälle rechtsgrundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 ZPO).