II. Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Allerdings fallen Zahlungen von Gesellschaftsschuldnern auf ein debitorisch geführtes Bankkonto der Gesellschaft unter § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (jetzt § 64 Satz 1 GmbHG). Kommt der Geschäftsführer einer GmbH seiner Insolvenzantragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (jetzt § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO) nicht rechtzeitig nach, muss er nach der Rechtsprechung des BGH (ZIP 2007, 1006 (m. Bespr. K. Schmidt, ZIP 2008, 1401)) aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen und nicht nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zuwider zur bevorzugten Befriedigung dieser Gläubigerin führen. Grundsätzlich gebietet die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers gem. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F., in einer solchen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben.

Ausweislich der beigezogenen Akte des AG Offenburg wurde das Erbbaurecht im Zwangsversteigerungsverfahren für 550.000 € zugeschlagen. Die Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse beliefen sich auf 535.543,05 € und diejenigen gegenüber der Volksbank auf 920.358,26 €. Dem Vortrag der Be-ZIP Heft 36/2009, Seite 1717klagten lässt sich weder entnehmen, dass durch die Zahlungen auf die debitorisch geführten Konten ein Aus- oder Absonderungsrecht abgelöst worden ist, noch dass diese Zahlungen im Insolvenzverfahren in gleicher Höhe zu leisten gewesen wären.

Der Senat teilt jedoch die Auffassung des LG Offenburg und des OLG Hamburg (ZIP 2009, 757, dazu EWiR 2009, 331 (Roth)), dass die Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (jetzt 64 GmbHG) und deren Parallelvorschriften keine analoge Anwendung auf den Vereinsvorstand finden können.

Eine Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke im Wege der Analogie ausgefüllt werden könnte, obwohl der Gesetzgeber im Normalfall schweigt, wenn er etwas nicht regeln will (BGHZ 167, 178 = ZIP 2006, 1004).

Nach Ansicht von Passarge (ZInsO 2005, 176) ist eine Anpassung der Haftung des Vereinsvorstands an die Haftung der Leitungsorgane der übrigen Gesellschaftsformen in der Änderung des § 42 BGB durch das Einführungsgesetz zur InsO vom 5.10.1994 „angelegt“. Dies trifft nicht zu. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. hatte der Vorstand im Fall der Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens (oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens) zu beantragen. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. hat der Vorstand im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, die Verpflichtung des Vorstands, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, werde auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit erweitert, da auch beim Verein der allgemeine Eröffnungsgrund die Zahlungsunfähigkeit sei. Hierdurch werde „eine Unklarheit des geltenden Rechts“ beseitigt (BT-Drucks. 12/3803, S. 75). Wird die Stellung des Antrags verzögert, sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern gem. § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB – nach wie vor nur – für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich und haften als Gesamtschuldner. Für eine – planwidrig nicht verwirklichte – Absicht des Gesetzgebers, § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB an die Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und seinen Parallelvorschriften anzupassen, fehlt jeder Anhaltspunkt. Hieraus schließt das OLG Hamburg (ZIP 2009, 757), dass sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden habe, eine dem § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. entsprechende Haftung für Vereinsvorstände zu regeln, da mit der Reform des Insolvenzrechts Anlass für entsprechende Überlegungen bestanden hätte. Dies setzte allerdings voraus, dass dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen diesen Vorschriften bewusst waren. Auch hierfür gibt es aber keinen Anhaltspunkt. Dass § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB neben der Insolvenzverschleppungshaftung keine Pflicht zum Ersatz von Zahlungen enthält, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Vereins oder nach Feststellung seiner Überschuldung geleistet worden sind, ist – soweit ersichtlich – bis zum Jahr 2005 nicht aufgefallen (vgl. K. Schmidt, ZIP 2005, 2177). Auch in der vom Kläger zitierten Entscheidung des OLG Köln (NJW-RR 1998, 686) wird lediglich die Rechtsprechung des BGH zu der Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber Neugläubigern nach § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. auf die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragen.

Der im Jahr 1976 (Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität v. 29.7.1976) eingeführte, durch das Einführungsgesetz zur InsO angepasste § 130a HGB a.F. sieht für eine Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags (Abs. 1 Satz 1) und ein Verbot zur Leistung von Zahlungen (Abs. 2 Satz1) vor. In Absatz 3 ist geregelt, dass die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter „zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet“ sind, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht rechtzeitig beantragt wird oder entgegen Absatz 2 Zahlungen geleistet werden. In der Gesetzesbegründung zu § 130a HGB a.F. (BT-Drucks. 7/3441, S. 47) heißt es: „Die in Absatz 3 Satz 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht § 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG.“ Der Gesetzgeber ist also offenbar davon ausgegangen, dass es in den genannten Vorschriften um die Pflicht zum Ersatz eines Schadens geht. Demgegenüber hat der BGH im Jahr 2001 (BGHZ 146, 264 = ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen), dazu EWiR 2001, 329 (Priester)) ausgesprochen, dass § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. keine Schadensersatznorm sei, sondern einen Ersatzanspruch eigener Art enthalte, der seiner Natur nach darauf gerichtet sei, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen: Der Geschäftsführer habe den ausgezahlten Betrag ungekürzt zu erstatten und könne nach der Erstattung einen Anspruch geltend machen, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decke, den der durch die Zahlung begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Im Jahr 2003 hat der BGH (ZIP 2003, 1005, dazu EWiR 2003, 635 (Blöse)) ausgeführt, allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben sei, könne erwogen werden, eine Masseverkürzung und damit einen Erstattungsanspruch gegen den Geschäftsführer zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliege. In zwei Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2007 heißt es schließlich, die Ansprüche aus den § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F. und § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. seien auf die Erstattung der Zahlungen und nicht etwa nur auf den Ersatz eines Quotenschadens gerichtet (BGH ZIP 2007, 1006). § 130a Abs. 2 HGB a.F. verbiete ebenso wie § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. grundsätzlich jegliche Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sei der Geschäftsführer beweispflichtig. Nicht etwa müsse der Insolvenzverwalter eine unzulässige Masseschmälerung infolge der Zahlung beweisen, sondern der Geschäftsführer das Gegenteil. Der „Schaden“ liege schon im Abfluss der Mittel (BGH ZIP 2007, 1501). Der II. Zivilsenat hat sich damit – so Röhricht (ZIP 2005, 505, 509) – „für eine eigenständige Bedeutung von § 64 Abs. 2 GmbHG gegenüber der deliktsrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung des § 64 Abs. 1 GmbHG und gegen einen Modellcharakter des schadensersatzrechtlich konzipierten § 130a Abs. 2 und 3 HGB und ZIP Heft 36/2009, Seite 1718auch gegen die im Schrifttum weit verbreitete Ansicht entschieden, wonach es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG um einen echten, auf Ausgleich des Saldos der in der kritischen Zeit eingetretenen Masseschmälerungen gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch zu Gunsten der Gläubigergesamtheit handeln soll“. Zuvor hatte § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. einen „mehr als hundertjährigen Dornröschenschlaf“ geführt (K. Schmidt, ZIP 2005, 2177, 2179).

Der in den §§ 21, 22 BGB getroffenen Unterscheidung von eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Vereinen liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs bei Vereinen mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung keines besonderen Schutzes bedarf, während bei Personenvereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung grundsätzlich ein besonderer Schutz des Rechtsverkehrs für erforderlich angesehen wurde, so dass sie sich regelmäßig einer besonderen staatlichen Prüfung unterwerfen (§ 22 BGB) oder sich der Rechtsform der handelsrechtlichen Gesellschaften oder der Genossenschaft bedienen müssen, für die entsprechende Schutzvorschriften vorgesehen sind (vgl. BGHZ 45, 395; BGHZ 85, 84). Der zunächst insbesondere durch den Verzicht auf eine Mindestkapitalausstattung vernachlässigte Gläubigerschutz setzt aber mit der Insolvenzreife des Vereins ein: Nun hat der Vorstand die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und ist den Gläubigern bei schuldhaft verzögerter Antragstellung für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich. Aus der Sicht des historischen wie des modernen Gesetzgebers dürfte es in diesem Stadium wohl keinen Grund für eine unterschiedliche Haftung des Vereinsvorstands und des GmbH-Geschäftsführers geben. Im Anschluss an Wischemeyer (DZWIR 2005, 230) hält deshalb Reuter (in: MünchKomm. z. BGB, 5. Aufl., § 42 Rz. 17) eine analoge Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und seiner Parallelvorschriften „nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen“ für gerechtfertigt. Nach Ansicht von Westermann (in: Erman, BGB, 12. Aufl., § 42 Rz. 6) ist eine Analogie angesichts der zweifelhaften ratio der Norm dagegen nicht angezeigt.

Die Vorgängerregelungen des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sprechen für ein einheitliches – nämlich auf den Ausgleich des durch Zahlungen entstandenen Schadens gerichtetes – gesetzgeberisches Konzept (vgl. Bitter, WM 2001, 666, 668 ff.; K. Schmidt, ZIP 2005, 2177, 2183 f.). Dass sich die Haftung des Vereinsvorstands heute von der Haftung des Geschäftsführers der GmbH unterscheidet, wäre demnach darauf zurückzuführen, dass sich der BGH für eine eigenständige Bedeutung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gegenüber der Insolvenzverschleppungshaftung entschieden hat. Eine planwidrige Regelungslücke im Vereinsrecht könnte in diesem Fall nur angenommen werden, wenn der Gesetzgeber diese Entwicklung zur Kenntnis genommen, stillschweigend gebilligt und dabei übersehen hätte, dass in § 42 Abs. 2 BGB ein Satz fehlt, dem eigenständige Bedeutung beigemessen werden und auf dessen Grundlage eine von der Insolvenzverschleppungshaftung abweichende Ersatzpflicht bejaht werden kann. Dass der Gesetzgeber dies bis zum Jahr 2004 getan hat, steht indessen nicht fest. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 wurde zwar § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. aufgehoben und in der neu eingefügten Vorschrift des § 15a InsO geregelt, dass die Mitglieder des Vertretungsorgans spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen haben, wenn eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Für den Verein – so heißt es ausdrücklich in der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 16/6140, abgedruckt in ZIP 2007, Beilage zu Heft 23, S. 31) – werde die Sonderregelung des § 42 Abs. 2 BGB aber beibehalten, die der allgemeinen Vorschrift des § 15a InsO vorgehe. Wenn dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang bewusst geworden ist, dass sich die Pflicht zum Ersatz von Zahlungen gem. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., jetzt § 64 Satz 1 GmbHG, von der Insolvenzverschleppungshaftung unterscheidet, hat er jedenfalls darauf verzichtet, sie auf den Verein auszudehnen. Eine planwidrige Regelungslücke, die durch Analogie geschlossen werden könnte, kann daher nicht angenommen werden. Gegen eine solche spricht im Übrigen auch, dass sie im Jahr 2004 noch nicht einmal in Fachkreisen diskutiert worden ist. Die Gläubiger, die dem Verein Kredit gewährt haben, konnten keine über die Insolvenzverschleppungshaftung hinausgehende Haftung des Vereinsvorstands erwarten und die Beklagten hatten keinen Anlass, sie zu befürchten.

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, da die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der analogen Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., jetzt § 64 GmbHG, auf den Vereinsvorstand grundsätzliche Bedeutung hat.