Sachverhalt: Das nachfolgende Vertragsmuster 1b bildet den Fall ab, dass sich die Kaufvertragsparteien auf einen festen Kaufpreis für das zu erwerbende Unternehmen verständigt haben. Das prägende Element ist dabei neben der Festkaufpreisabrede das Verbot von den Unternehmenswert mindernden Vermögensabflüssen in der Zeit zwischen dem (vor dem Beurkundungstag liegenden) Stichtag des Jahres- bzw. Stichtagsabschlusses, auf dessen Grundlage die Kalkulation des Kaufpreises erfolgte, und dem Vollzug der Transaktion. Dieses sog. „no-leakage regime” sieht in Form einer Garantie vor, dass in der Zeit zwischen Stichtag und Signing keine (zu definierenden) unerlaubten Wertabflüsse aus der Zielgesellschaft stattfinden und erlegt dem Verkäufer entsprechende Verpflichtungen für die Zeit zwischen Signing und Closing auf. Etwaige Verstöße gegen das „no-leakage regime“ sind der Käuferin durch den Verkäufer Euro für Euro zu erstatten, weshalb auch die Haftungsbeschränkungen (siehe § 9 Abs. 3 des Vertragsmusters 1a) keine Anwendung finden sollen.
Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die für das Locked-Box-Modell charakteristischen Bestimmungen. Ungeachtet dessen bedarf es für eine nahtlose Implementierung des Locked-Box-Konzepts in das Vertragsmuster 1a vereinzelter redaktioneller Folgeanpassungen in weiteren Bestimmungen des Vertragsmusters 1a.
§ 4
Kaufpreis
(1) Der Kaufpreis für die gemäß § 2 Abs. 1 verkauften Z-Anteile beträgt:
[…] € (in Worten: […] Euro) („Kaufpreis“).
(2) Der Kaufpreis erhöht sich um einen Betrag in Höhe von […] % des Kaufpreises p. a. für den Zeitraum ab dem Stichtag bis zum geplanten Vollzugstag („Zusatzkaufpreis“), wobei der Stichtag und der Geplante Vollzugstag bei der Berechnung des Zusatzkaufpreises unberücksichtigt bleiben und der Zusatzkaufpreis anhand der verstrichenen Tage und auf Basis eines Jahres von 365 Tagen zu ermitteln ist (der um den Zusatzkaufpreis addierte Kaufpreis wird in diesem Vertrag auch als „Gesamtkaufpreis“ bezeichnet). Spätestens drei Bankarbeitstage vor dem Geplanten Vollzugstag wird der Verkäufer der Käuferin eine entsprechende Berechnung des Zusatzkaufpreises und des daraus resultierenden Gesamtkaufpreises übermitteln.*0)
[…]
§ 5
Locked
Box
(1) Für die Zwecke dieses Vertrags ist der „Stichtag“ der […], 24:00 Uhr MEZ. Der Verkäufer hat der Käuferin den als Anlage 5.1 beigefügten [Jahresabschluss/Zwischenabschluss] der Zielgesellschaft für den Zeitraum vom […] bis zum Stichtag („Stichtagsabschluss“) zur Verfügung gestellt. Der Stichtagsabschluss wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft […] geprüft und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen.
(2) „Wertabfluss“ bedeutet:
1. jegliche Gewinnausschüttung durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer;
2. jegliche Rückgewähr von Einlagen durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer;
3. jegliche Vergütung für den Erwerb eigener Anteile durch die Zielgesellschaft;
4. jegliche Vergütung für die Einziehung von Anteilen durch die Zielgesellschaft;
5. jegliche Gewährung oder Rückzahlung von Darlehen bzw. diesbezüglichen Zinsen durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer, Angehörige des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehende Personen oder Verkäufer-Gesellschaften;
6. jegliche sonstige Zahlung durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer, Angehörige des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehende Personen oder Verkäufer-Gesellschaften;
7. jegliche Übertragung von Vermögensgegenständen durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer, Angehörige des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehende Personen oder Verkäufer-Gesellschaften;
8. jeglicher Verzicht und jegliche Stundung in Bezug auf Ansprüche der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäufer, Angehörigen des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehenden Personen oder Verkäufer-Gesellschaften;
9. jegliche Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkäufers, Angehörigen des Verkäufers, der dem Verkäufer nahe stehenden Personen oder Verkäufer-Gesellschaften durch die Zielgesellschaft;
10. jegliche Gewährung von Sicherheiten durch die Zielgesellschaft an den Verkäufer, Angehörige des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehende Personen oder Verkäufer-Gesellschaften bzw. zu deren Gunsten;
11. jegliches sonstige Geschäft zwischen der Zielgesellschaft einerseits und dem Verkäufer, Angehörigen des Verkäufers, dem Verkäufer nahe stehenden Personen oder Verkäufer-Gesellschaften andererseits;
12. jegliche Zahlung von Gebühren oder sonstigen Entgelten durch die Zielgesellschaft an Berater (einschließlich Rechts- und Steuerberater), Makler oder ähnliche Personen, die im Zusammenhang mit der in diesem Vertrag vorgesehenen Transaktion entstehen;
13. jegliche Zahlung von Boni oder sonstigen Incentivierungen durch die Zielgesellschaft an Dritte (einschließlich Geschäftsführer und sonstiger Angestellter der Zielgesellschaft) für oder im Zusammenhang mit dem Abschluss der in diesem Vertrag vorgesehenen Transaktion; sowie
14. jegliche Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Durchführung einer der unter Nr. 1 bis 13 bezeichneten Maßnahmen.
(3) „Erlaubter Wertabfluss“ bedeutet:
1. jeglicher in diesem Vertrag ausdrücklich vorgesehener Wertabfluss;
2. jeglicher mit der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung der Käuferin erfolgte Wertabfluss; sowie
3. jeglicher in Anlage 5.3.3 spezifisch aufgeführte Wertabfluss.
(4) Der Verkäufer garantiert im Wege eines selbständigen Garantieversprechens gemäß § 311 Abs. 1 BGB, dass in der Zeit vom Stichtag bis zur Beurkundung mit Ausnahme von Erlaubten Wertabflüssen kein Wertabfluss bei der Zielgesellschaft stattgefunden hat („Locked-Box-Garantie“).
(5) Der Verkäufer verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass in der Zeit von der Beurkundung bis zum Vollzug mit Ausnahme von Erlaubten Wertabflüssen keine Wertabflüsse bei der Zielgesellschaft stattfinden werden („Locked-Box-Verpflichtung“).
(6) Im Falle einer Verletzung der Locked-Box-Garantie gemäß vorstehendem Absatz 4 oder im Falle eines Verstoßes gegen die Locked-Box-Verpflichtung gemäß vorstehendem Absatz 5 wird der Verkäufer der Käuferin den erfolgten Wertabfluss auf einer Euro-für-Euro-Basis erstatten. Die Haftungsbeschränkungen des nachstehenden § 9 Abs. 3 finden insoweit keine Anwendung.
[…]
0*) Da es sich bei der Verzinsung des Kaufpreises für die Zeit zwischen dem Stichtag und dem Geplanten Vollzugstag um eine verkäuferfreundliche Gestaltung handelt, ist zu erwägen, sie in einem käuferfreundlich ausgestalteten Vertrag ersatzlos zu streichen.