Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht
Referat
WA 16
Marie-Curie-Str.
24–28
60439 Frankfurt am Main
Vorab per Telefax/Original folgt per Boten
[Ort, Datum]
Z-AG
Antrag auf Befreiung nach § 37 WpÜG von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
Sehr geehrte/r Frau/Herr […],
hiermit beantragen wir, die
[SPV] AG
[Bezeichnung des Antragstellers einschließlich Name/Firma sowie Wohnsitz/Sitz]
von der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG und von der Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG an die Aktionäre der
Z-AG
[Bezeichnung der Zielgesellschaft einschließlich Firma, Sitz und Rechtsform].
gemäß § 37 WpÜG zu befreien.
Den Antrag stellen wir gleichlautend hiermit auch namens und im Auftrag der folgenden natürlichen und juristischen Personen: […] [Wenn neben dem unmittelbaren Kontrollerwerber nach § 30 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG auch noch weitere mittelbare Kontrollerwerber bestehen, für die ebenfalls eine Befreiung beantragt werden soll.]
I.
Sachverhalt
1. Beteiligungsverhältnisse
Die [SPV] AG hat rd. 33 % der Anteile an der Z-AG im Wege eines privaten Anteilskauf- und Übertragungsvertrags von einer ehemaligen Aktionärin der Z-AG erworben. Jedoch stehen der D-GmbH als Mehrheitsaktionärin rd. 51 % der Stimmrechtsanteile an der Z-AG und damit erheblich mehr als der [SPV] AG zu.
[Aufstellung der Anzahl der bereits gehaltenen Aktien, Stimmrechte und nach § 30 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte des Bieters und mit ihm gemeinsam handelnder Personen (§ 10 Nr. 3 WpÜG) und der Anzahl der insgesamt gehaltenen Aktien, Stimmrechte und nach § 30 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte.]
2. Kontrollerwerb (§ 10 Nr. 4 WpÜG)
Der Erwerb der Kontrolle über die Z-AG i. S. d. § 29 Abs. 2 WpÜG erfolgte/wird voraussichtlich erfolgen am [Datum des Kontrollerwerbs].
[Beschreibung der bisher eingeleiteten Schritte zum Kontrollerwerb und der Art und Umstände des Kontrollerwerbs.]
II.
Begründung
Der Antrag wird folgendermaßen begründet (§ 10 Nr. 5 WpÜG):
[Darlegung der einschlägigen Befreiungsgründe:
1. Die Art der Erlangung der Kontrolle (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 WpÜG)
2. Die mit der Erlangung beabsichtigte Zielsetzung (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WpÜG)
3. Ein nach der Erlangung der Kontrolle erfolgendes Unterschreiten der Kontrollschwelle (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 3 WpÜG)
4. Die Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 4 WpÜG)
5. Die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 5 WpÜG)].
Die Beteiligungsverhältnisse der Antragstellerin an der Zielgesellschaft erfüllen den Tatbestand des § 9 Satz 2 Nr. 1 WpÜG-AngebotsVO, der den Befreiungstatbestand des § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 4 WpÜG konkretisiert. Der Stimmrechtsanteil der [SPV] AG vermittelt folglich zwar eine formale, jedoch keine materielle Kontrollposition. Die tatsächliche Kontrolle liegt nach wie vor bei der D-GmbH. Es steht zu erwarten, dass diese weiterhin die Verwaltungsorgane der Z-AG mit ihr nahe stehenden Personen besetzen und die Geschäftspolitik der Z-AG bestimmen wird.
Daneben lässt sich der Befreiungsantrag auf § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 5 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 2 Nr. 2 WpÜG-AngebotsVO stützen, weil die D-GmbH mit ihrem Stimmrechtsanteil von rd. 51 % auch in künftigen Hauptversammlungen unabhängig von der konkreten Hauptversammlungspräsenz über die Mehrheit der vertretenen Stimmrechte verfügt und sämtliche Beschlüsse mit einfacher Stimmrechts- und Kapitalmehrheit fassen könnte. Die D-GmbH ist in den vergangenen Hauptversammlungen auch stets mit sämtlichen Stimmrechten vertreten gewesen und hat so die getroffenen Beschlüsse maßgeblich beeinflusst. Anhaltspunkte dafür, dass sie ihr Verhalten ändern und etwa künftigen Hauptversammlungen fernbleiben wird, gibt es nicht. Angesichts des Stimmübergewichts und des Verhaltens der D-GmbH wird die [SPV] AG folglich auch in der Zukunft niemals über 50 % der vertretenen Stimmrechte verfügen können und mithin keinen zwingenden Einfluss auf die Besetzung der Organe der Z-AG oder ihre Geschäftspolitik nehmen können.
Da sowohl der Befreiungstatbestand des § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 4 WpÜG i. V. m. dem Regelbeispiel des § 9 Satz 2 Nr. 1 WpÜG-AngebotsVO als auch der Befreiungstatbestand des § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 5 WpÜG i. V. m. dem Regelbeispiel des § 9 Satz 2 Nr. 2 WpÜG-AngebotsVO einschlägig sind, ist das Ermessen der Bundesanstalt anerkanntermaßen auf null reduziert. Zudem ist zu berücksichtigen, dass durch das Überschreiten der relevanten Schwelle durch die [SPV] AG kein materieller Kontrollwechsel in der Z-AG stattgefunden hat, sodass sich für ihre außenstehenden Aktionäre nichts geändert hat. Diese können daher kein schutzwürdiges Interesse an einem Pflichtangebot der [SPV] AG haben. Für die Antragstellerin würde eine Angebotspflicht demgegenüber eine ungleich härtere wirtschaftliche Belastung bedeuten.
III.
Bevollmächtigung
Meine Bevollmächtigung(en) durch den/die Antragssteller im Original lege ich bei.
IV.
Anlagen
Zum Zweck der Darlegung und des Nachweises der den Antrag begründenden Tatsachen lege ich folgende Unterlagen bei:
[…]
V.
Antrag
Nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin suspendiert die Antragstellung nach § 37 WpÜG die Verpflichtungen aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG. Ich bitte um Bestätigung, dass dies auch im vorliegenden Fall gilt. Für den gegenteiligen Fall beantrage ich vorsorglich die vorläufige Befreiung des Antragstellers von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG.
[VI.
Gegebenenfalls Anbieten geeigneter Nebenbestimmungen]
[VII.
Gegebenenfalls Hinweis auf Umstände, die eine geringe Gebührenfestsetzung nach § 4 Abs. 1 WpÜG-Gebührenverordnung rechtfertigen]
Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwalt