VII ZR 140/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am:
24. April 2008
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 139
Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede
insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 =
NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).
BGB § 242 Cd
Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft
erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert,
handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von
Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die
Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur
Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags.
BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 140/07 - OLG
Köln, LG Aachen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin
Safari Chabestari und den Richter Halfmeier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 11.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2006
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger machen gegen den Beklagten
Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Vermessungsarbeiten
geltend.
[2] Die Kläger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende
Ehemann allein beauftragten den Beklagten, einen
Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit Vermessungsarbeiten für den
Neubau ihres Einfamilienhauses. Für das von dem Beklagten zu
beanspruchende Honorar war vereinbarungsgemäß weder eine Rechnung zu
erstellen noch eine Quittung zu erteilen.
[3] Die Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers
des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden
und es sei ihnen dadurch ein Schaden von 31.005,80 entstanden.
[4] Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens
gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag enthalte
eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139
BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete
Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen,
da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer
Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Die Kläger verfolgen mit
der Revision ihre Schadensersatzansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
[5] Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[6] I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den
Klägern stünden wegen Nichtigkeit des Werkvertrags vertragliche
Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung bereits dem Grunde
nach nicht zu. Die Parteien hätten eine Ohne-Rechnung-Abrede
getroffen. Eine solche Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung
einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 BGB
nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den
gesamten Vertrag, da den Klägern der Nachweis nicht gelungen sei,
dass sich die Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den
gleichen Preis geeinigt hätten. Mit der Berufung auf die
Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen
Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der
Kläger sei gerade Zweck der §§ 134, 138 BGB.
[7] II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in
allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138
BGB nichtig. Ob das zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt,
richtet sich nach § 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschließend
entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf
den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnichtigkeit des
Werkvertrags nach Treu und Glauben nicht berufen.
[8] 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart,
dass der von dem Beklagten zu beanspruchende Werklohn zum Zwecke der
Steuerhinterziehung ohne Rechnung gezahlt werden sollte. Diese
Ohne-Rechnung-Abrede hatte nicht zur Folge, dass die
Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon
aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl.
dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom
23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 -
II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR
BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95,
BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und
vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des
Vertrags war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten
Vermessungsleistungen durch den Beklagten.
[9] 2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der
Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile
vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember
2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001,
175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist
ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwendungsbereich von § 139
BGB eröffnet.
[10] a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines
Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht
anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen
worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ob also die
Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden
(hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand
der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
[11] b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob
die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des
ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 -
VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 -
XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997,
501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg, IBR 2000, 64,
Volltext bei Juris; und OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum
Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass
auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt,
wenn angenommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei
ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu
denselben Konditionen, insbesondere mit derselben
Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des
Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau
2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese
jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem
Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf
die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht
fest.
[12] 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob
im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur
Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der
Beklagte, nachdem er die Vermessungsleistungen erbracht hat und auf
dieser Grundlage das Einfamilienhaus und der Carport der Kläger
errichtet worden sind, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige
Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB.
[13] a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende
Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger
Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines
Vertrages in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige
Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich
von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79,
NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986,
2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12.
Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September
1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR
10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ
118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007,
1130).
[14] Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen
Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt
die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur
Disposition der Parteien (BGB-RGRK/KrügerNieland/Zöller, 12. Aufl.,
§ 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1).
Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und
Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei
grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches
Verbot nicht verdrängt werden; das Vertrauen auf die Wirksamkeit
einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen
Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17;
MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112).
[15] Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine
entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im
Sinne des § 134 BGB verstößt allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht
aber der Werkvertrag über die zu erbringenden Vermessungsarbeiten
als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht
unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung
von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in
ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH,
Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685).
Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit
der Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen
Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der
Beklagte den Mängelansprüchen der Kläger ausgesetzt. Lediglich diese
in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die
Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege
herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse
der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.
[16] b) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tage (VII
ZR 42/07, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden, dass
ein Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, gegen Treu und
Glauben verstößt, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des
Bestellers wegen der OhneRechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des
Bauvertrags beruft. Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage,
die sich bei einem Bauvertrag mit OhneRechnung-Abrede für die
Vertragsparteien typischerweise ergibt. Der Senat hat dazu
ausgeführt:
[17] Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der
Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem
Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch
Rückgabe der Leistung ist, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit
erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden
wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer
solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu
BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111,
113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte
Bauleistung mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit
den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch
schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht
wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher
das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese
Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des
Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels
gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des
gesamten Bauvertrages entfallen würden.
[18] Für den Unternehmer liegt diese spezifische
Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er
die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig,
wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten
Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die
allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen
kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der
dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen
"ins Werk gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in
dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß
gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung
des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter
Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die
Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen
gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die
Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der
Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums
dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt.
[19] c) Ebenso stellt es einen Verstoß gegen Treu und
Glauben dar, wenn sich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte
Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaften Einstellung eines Gebäudes
geführt haben, zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des
Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des
Werkvertrags beruft. Auch hier beruht dies auf der spezifischen
Interessenlage, die sich bei einem solchen Werkvertrag für die
Vertragsparteien typischerweise ergibt, wenn sich der Mangel der
Vermessungsarbeiten bereits im Bauwerk verkörpert hat.
[20] Die Vermessungsarbeiten sind Grundlage der
regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbrachten
Bauleistungen. Werden die Bauleistungen aufgrund einer fehlerhaften
Vermessung ausgeführt, sind sie selbst mangelhaft, so dass das
Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen
nachhaltig belastet ist. Dies führt im Verhältnis zwischen
Vermessungsingenieur und Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im
Hinblick auf die Anwendung des § 242 BGB, wie sie oben für das
Verhältnis zwischen Bauunternehmer und Besteller dargestellt sind.
[21] d) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte
gegenüber einem vertraglichen Schadensersatzanspruch der Kläger
nicht einwenden, der Werkvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede
insgesamt nichtig. Auf die vom Berufungsgericht ungeprüft gelassene
Frage, ob den Klägern ein Schadensersatzanspruch aus
Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB zustehen könnte, was
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Nichtigkeit eines
Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot in
Betracht zu ziehen wäre (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR
178/91, BauR 1994, 110, 111 = ZfBR 1994, 15; Urteil vom 4. Dezember
2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 175), kommt es nach alledem
nicht an.
Dressler Kuffer Bauner
Safari Chabestari Halfmeier